不过,知识产权并非一开始就属于民事权利、私权范畴的。正如郑成思教授所分析的:“知识产权并非起源于任何一种民事权利,也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建社会的‘特权’。这种特权,或由君主个人授予、或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。”“知识产权正是在这种看起来完全不符合‘私权’原则的环境下产生,而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权,一种民事权利。”[2]
虽然知识产权在基本性质上属于私权,但是其与社会公共利益密切相关,有些学者甚至基于此而提出知识产权的公权化趋势或者知识产权具有公权性质。这里涉及公权与私权、公法与私法的划分及其相互之间关系的理解。从本质上说,权利的性质是由其主体的性质决定的,知识产权既然是由私人拥有的,那么其基本性质无疑是私权。虽然在现代社会包括知识产权法在内的私法呈现出明显的公法化的趋势,但是知识产权本身的性质却不会随之公权化,就像随着民法社会本位的发展而使所有权受到多方面的限制,但所有权本身仍然还是私权一样。在现代社会,知识产权确实要受到较多的限制。TRIPs协议虽然强调全体成员承认知识产权为私权,但同时也指出全体成员承认知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的,包括发展目的与技术目的。知识产权受到的限制主要表现为后文提到的知识产权的平衡机制中。
2.界定和保护知识产权的基本机制和目标
知识产权不仅是一种民事权利,而且通过其法律制度形成一种有着内在有机联系的机制,实现知识产权制度的基本目标。就主要的和典型的形态而言,知识产权机制是指通过知识产权法律制度对人们就其特定的知识产品(智力成果)在一定期限内的专有权的确认和保护,来鼓励知识产品的生产、传播和利用,从而刺激经济增长的机制。这就在具体的领域中实现了知识、经济和法律的有机结合。
可以用来说明或者论证知识产权合理性的理论有很多,如劳动财产理论、人格权理论、财产权社会契约理论和财产权激励理论等。它们在一定范围内都为知识产权制度的建立提供了正当性的理论依据。但是从现实的和基本的方面来看,知识产权制度界定和保护知识产权主要是要达到激励创新和维护社会公正的目标,也可以说是实现效率与公平的双重目标。
激励创新是知识产权机制的最基本、最主要的方面。从现代经济理论来看,知识产权作为特定的知识财产创造者依法获得的一定的垄断权,实际上可以看作是国家通过相应的法律制度来解决知识产品的外部性问题,从而避免出现无偿利用他人智力成果的“搭便车”行为。1993年诺贝尔奖得主、新制度主义经济学的代表人物之一的诺思指出,创新活动中存在个人收益与社会收益的巨大差距,这使得个人的积极性大大降低。倘若产权未能得到界定和保护,则创新的积极性只能依赖于一点零星的自发性,因此,诺思认为社会的技术与知识存量决定了产量的上限,而实际产量还要受到制度的制约。我们可以用诺思的这种理论来说明知识产权及其法律制度的作用:“人类在其整个过去都不断发展新技术,但速度很慢,而且时断时续。主要原因在于,发展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言,创新都可以毫无代价地被别人模仿,也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革速度缓慢的主要原因就在于,直到相当晚近都未能就创新发展出一整套所有权。”[3]波斯纳也认为,如果生产厂商预见到无法补偿其发明成本,他开始就不会去从事发明:如果他不能收获,他就不会播种。而且,在一个没有专利的世界里,发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明,正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。[4]