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侦查谋略之运用及其底限

  

  (2)不得有损那些具有社会公信力的基本制度面


  

  一个社会要良性发展,必须得依赖一些具有社会公信力的基本制度建设,如公证制度、财务审计制度、银行信用制度以及刑事司法制度本身等。对这些具有社会公信力的基本制度面的尊重和维护在价值上应当高于对犯罪的追诉,因此,侦查机关不得以有损这些具有社会公信力的基本制度面的方式来实施侦查谋略。例如,在美国Florida v.Cayward一案中,被告涉嫌对一小孩性侵害后将之杀害,警察因无足够证据证明其罪行,乃虚构一鉴定报告,向被告表示死者的内裤沾有其精液,被告信以为真而坦承罪行。佛罗里达州上诉法院认为鉴定结论有真实性及持久性之性质,如果容许以虚伪的鉴定结论取得被告口供,将使鉴定结论真伪莫辨,危及整个刑事司法制度,因而,否定了该口供的证据能力{9}(P.213)。可见,侦查人员虽可以出示虚假的指印、血迹或毛发的方式实施侦查谋略,但却不得以出示虚假的鉴定结论的方式来实施侦查谋略。除鉴定结论之外,笔者认为,也不宜以公文类书证、财务审计报告、公证文书以及银行信息的方式来实施侦查谋略,否则将对这些深具社会公信力的基本制度面造成重创。例如,同样是伪造书证,侦查人员虽可以伪造被害人日记的方式向被告施压或欺骗,但却不得以伪造公文类文书的方式实施侦查谋略。


  

  (三)不得妨碍嫌疑人或证人意志的自愿性和真实性


  

  如前所述,实施侦查谋略之直接目的在于获取证据、证实案情,因此,如果侦查谋略的设计和运用可能诱发虚假证据即不得视为合法。实务上判断一项侦查谋略是否可能诱发虚假证据,主要是看该侦查谋略的威胁、引诱和欺骗强度是否足以妨碍嫌疑人或证人意志的自愿性和真实性。


  

  美国联邦最高法院在1969年对弗雷泽诉卡普一案的裁决中含蓄地承认,审讯方法实质上包括哄骗在内,并且认可了这种方法,从而维持了定罪。在该案中,警察在讯问中哄骗嫌疑人说:有一名同案犯已经交代了。最高法院在裁决中指出:警察的这种做法,在我们看来不足以造成对这个自愿供述的否认。这种观点,实际上就是认为,警察的欺骗,虽然不妥当,但这一欺骗的强度,并不足以妨碍到嫌疑人供述的自愿性{5}(P.272)。换言之,采用某种轻微的威胁性、引诱性或欺骗性的侦查谋略,法律一般并不禁止,法律所明确禁止的是那些足以妨碍到嫌疑人供述和证人陈述任意性的侦查谋略。


  

  那么,到底哪些侦查谋略因为足以妨碍到嫌疑人供述和证人陈述的自愿性而应为法律所禁止呢?对此,一般认为,在判断威胁、引诱、欺骗性侦查谋略是否足以影响犯罪嫌疑人的意志自由时,应当综合考虑各方面的因素,如讯问的时间、场所、环境、气氛,嫌疑人的地位、职业、年龄、教育程度、健康状态、疲劳程度,审讯人员的人数、语言及态度等因素,并且对于欺骗性讯问是否影响犯罪嫌疑人的意志自由的判断应当具体、个别的进行,不能进行抽象的判断{6}(P.326)。但在这一前提下,仍有一些规律性的刚性规则可用于辅助判断:


  

  就威胁、引诱型侦查谋略而言,通常认为,由于刑事责任关系到犯罪嫌疑人财产与人身自由的剥夺,甚至可能涉及生命权的剥夺,因此以刑事责任的加重、减轻或免除来进行威胁、引诱极易诱发虚假供述;而刑事强制措施尤其是逮捕、拘留,虽然其性质上属于程序保障措施而非刑罚,但因其可能导致羁押即暂时剥夺人身自由的后果,在一般大众尤其是不懂法的老百姓眼中,与刑罚并无差别,因此,同样极具震慑力而容易诱发虚假供述。基于此,侦查机关在审讯中宣称“坦白从宽、抗拒从严”,“你不说就多判你几年”、“交代了就可以缓刑、减轻或免除刑罚”、“事情说清楚了就可以回家”、“钱退出来就没事了”等来向嫌疑人施压或引诱的,都因为足以妨碍犯罪嫌疑人供述的任意性而理应禁止。日本曾在其判例中明确裁定:审讯者承诺如果自白就酌定不起诉,犯罪嫌疑人相信这种承诺所作出的自白不可采{10}(P.250)。在美国,法院也经常裁定,如果自白是针对不起诉、撤销部分指控或者被告人可能获得较轻的刑罚等许诺做出的,自白则不可采{11}(P.345)。


  

  此外,以金钱、利益相引诱的侦查谋略,因为“金钱上之代价会影响证人之可信度”,因而也不合法。2002年美国发生了一起检察官涉嫌用金钱引诱证人作证的案件,华盛顿特区助理检察官豪维斯在任职期间,为了让证人出庭作证,给付不必要的费用给检方的友性证人(含在监证人与在职警探),甚至以”潜在性证人“的名义给付证人费用给友性证人之亲戚(老祖母)与朋友(女友),数年间共支付14万美元给132人,远超过通常证人费用的每日50美元。美国司法部据此指控豪维斯的行为已将证人费用当成贿赂证人之私人基金,远超过适当作为的界限。在豪维斯花钱购买证言的事件曝光后,美国司法部自知理亏,主动对豪维斯所办案件的被告人进行了减刑。美国司法部之所以主动给豪维斯所办案件的被告人减刑,就是因为担心用金钱购买的证言根本不可靠,可能出现对犯罪嫌疑人错误定罪的情况(虽然当时尚未揭露出存在冤案、错案),遂以减刑争取主动。


  

  就欺骗型侦查谋略而言,一般认为,单纯的“示假”即虚构事实或虚构证据,并不足以诱发虚假供述的产生,因为,对于虚构的事实或证据,绝大多数无辜者都能通过提供反证来证明自己的清白。例如,面对侦查人员出示虚假的指印、虚假的文书或证人证言等,无辜的犯罪嫌疑人只需举出自己没有作案时间或案发时不在犯罪现场等即可推翻。但是,对于”隐真“即隐瞒真相型侦查谋略,则应当区别对待,因为,侦查人员隐瞒目的或身份进行侦查,可能导致嫌疑人在不知情的情况下作出不真实、非自愿的意思表示。实践中,侦查机关之所以隐瞒自己的目的或身份,主要是为了骗取犯罪嫌疑人的“同意”,进而进行所谓的犯罪嫌疑人同意下的取证(如同意搜查[9]、同意扣押等)。因此,在这种情形下,判断侦查谋略合法性的关键就是犯罪嫌疑人“同意”的自愿性和真实性,犯罪嫌疑人的“同意”必须是真实的、自愿的,侦查机关的取证行为方为合法,否则即属违法侦查。就隐瞒身份的欺骗型侦查而言,侦查人员虽然隐瞒了自己的真正身份,但并未隐瞒自己侦查取证之目的,而犯罪嫌疑人是在充分意识到对方目的和意图的情况下作出“同意”的意思表示的,这种“同意”是真实的、自愿的,因此,这种仅隐瞒身份但并不隐瞒目的的欺骗型侦查谋略,并不构成违法侦查。例如,缉毒警察化装成机场安检搜查犯罪嫌疑人的行李、警察化装成私人侦探以获取犯罪嫌疑人口供等。在上述情形中,犯罪嫌疑人已经意识到对方的目的和意图,但仍愿意接受检查或作出陈述,其“同意”是真实、自愿的,而侦查人员在其“同意”下进行的搜查当然是合法的。但是,如果侦查人员刻意隐瞒了自己调查取证的目的,以至于犯罪嫌疑人在完全不知情的情况下错误地作出了“同意”的意思表示,那么,该“同意”即非真实自愿的同意,此后侦查人员进行的搜查、取证就是违法侦查。例如,在前述高尔德诉合众国一案中,犯罪嫌疑人真正“同意”的是该”线民“的社交性访问,而非同意其进行搜查,因此,犯罪嫌疑人之“同意”不真实、非自愿,而侦查机关建立在该同意基础上的欺骗性侦查谋略亦不合法。



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