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侦查谋略之运用及其底限

  

  三是既隐瞒目的且隐瞒身份。此即“双重隐瞒”,实践中侦查机关经常采用的诱惑侦查、“钓鱼”式侦查、卧底侦查以及线民、控制下交付等策略,都属于这种“双重隐瞒”的侦查谋略。例如,在美国1921年高尔德诉合众国一案中,一名实际上是替警察工作的商人,以社交性访问为借口进入了高尔德先生的办公室,当高尔德离开办公室时这个商人马上就搜查了他的办公室,他获得了某些文件并将其交给了执法机关{5}(p.239)。在该案中,搜查人员不仅隐瞒了自己的身份,而且隐瞒了自己的搜查目的和意图。在本文开篇所提到的案例中,侦查机关派遣侦查员乔装成犯案律师而与犯罪嫌疑人进行接触,这种我国侦查实践中称之为“狱侦”[3]的侦查谋略实际上就是一种卧底侦查,性质上也应归属于这种“双重隐瞒”的欺骗型侦查谋略。


  

  虽说从理论上讲,侦查程序可以容忍适度的欺骗,但问题以及难题在于,何谓“适度”的欺骗?如何在实践中具体把握这种“适度”?对此,理论上不无争议。


  

  二、底限正义:法理上的评判及操作中的底限控制


  

  虽然侦查谋略因为具有“擦边球”的特性而存在越界侵犯人权的隐忧,但如前所述,侦查谋略在司法实务中的产生和运用,又有其必然性和必要性,因此,对待侦查谋略的理性态度应当是:一方面,适度“容忍”侦查机关的“擦边球”战术;但另一方面,为防范侦查机关以所谓“侦查谋略”为名滥用职权、侵犯人权,[4]也应当为侦查机关运用侦查谋略设置必要的底限,以确保侦查谋略的正当和妥当运用。


  

  然而,问题的复杂性在于,侦查程序本身在构造上的特殊性,使得从理论上为侦查谋略设置底限的努力成为一项困难的任务。这是因为,与刑事诉讼流程的其他诉讼阶段相比,侦查环节在对抗的强度和力度上均远胜公诉、审判,如果说审判类似于体育竞技活动,那么,侦查则更接近于军事行动。与审判中控辩双方“君子动口不动手”的“唇枪舌战”不同,侦查程序中侦查机关与犯罪嫌疑人的对抗与较量是第一线的“短兵相接”,甚至可能是“你死我活”的斗争(如对持枪犯罪分子的侦查与抓捕,侦查人员往往要冒生命危险)。侦查程序在任务和构造上的这种差异,使得侦查程序对侦查人员不当侦查行为的容忍度更高,因为面对虚伪、狡诈甚至是凶残的犯罪嫌疑人,侦查人员“必须站在较低的道德水平上,不能像遵守道德和法律的公民在处理日常事务时所期待的那样”{4}(p.275),否则,他不仅不能完成打击犯罪的任务,连自保都成问题。正因为如此,在审判程序中可能构成违法的一些比较极端的调查手段和诉讼谋略,如威胁、引诱、欺骗等,在侦查环节却可能因为侦查程序本身具有更高的容忍度而被合法化。但是,这并不意味着侦查程序就允许不择手段、不问是非、不计成本地设计和动用侦查谋略,侦查中谋略的运用仍然有其底限,问题只是如何根据侦查程序本身在构造和任务上的特点设定和把握这一底限而已。


  

  为侦查谋略设置底限控制原则,实质是对侦查谋略运用过程中所涉及的多元化价值进行综合平衡,而在评判侦查谋略之合法性与合理性时,需要具体考虑的价值因素包括:


  

  第一,法秩序。侦查机关设计和运用侦查谋略之目的本在于通过对犯罪之追诉而回复被犯罪所破坏的法秩序。因此,维护法秩序原系实施侦查谋略之目的所在,当然地构成了侦查谋略正当化之前提和底限,侦查机关设计和运用侦查谋略,不得有碍法秩序之形成,更不得以破坏法秩序之方式来实施侦查谋略。虽然因为侦查谋略本身的灵活性和便宜性,决定了其在实践中更多可能是以打“擦边球”的形式在运作,但所谓“擦边球”战术,仍然必须在规则允许的界限内活动,即使偶尔触及底限,但也不得公然越界。


  

  第二,道德成本。侦查谋略的设计和实施,可能涉及一些非常规手段如威胁、引诱、欺骗等的运用,这些非常规手段因为本身的争议性和反道德性,而可能在运用时对他人及社会发生不良影响,从而产生较高的道德成本。例如,威胁型侦查谋略的运用可能给人造成司法专横之感,而以亲情相威胁或引诱将导致家庭成员之间信赖关系的丧失,欺骗型侦查谋略的运用则可能导致人们对司法信用的怀疑,进而损害人与人之间的信赖度。因此,侦查谋略的设计和运用必须注意道德成本的控制,不得让社会为此支付过高的道德成本。如果说威胁、引诱、欺骗等侦查谋略在实践中的运用是一种必要的“恶”,那么,也应当将这种“恶”所可能产生的危害控制在最低限度之内。


  

  第三,功利目标。侦查机关设计和运用侦查谋略之初衷和直接目的在于获取证据,以证实案情。而要实现这一目的,侦查机关通过实施侦查谋略所获取的证据本身必须是真实的,虚假的证据只可能误导侦查结论,并无助于侦查目的之达成。因此,从这一功利目标出发,如果侦查机关设计和采用的侦查谋略本身极易诱发虚假证据,那么该项侦查谋略的合法性和合理性即值得质疑。但是,要注意的是,是否可能诱发虚假证据,并非完全从结果即所获证据是否虚假来判断,而应从侦查谋略本身在力度和强度上是否足以影响嫌疑人、证人等意志的自愿性和真实性来评判,因为违背意志自由而获得的证据根本不具可信度。


  

  上述三项因素在评判侦查谋略之合法性与合理性时应当一体关注,一项侦查谋略,即使社会成本为零且不会诱发虚假证据,但如果有碍法秩序之形成,仍不得视为合法;同样,一项侦查谋略,即便无碍于法秩序之形成,但如果社会成本过高或者可能诱发虚假证据,亦不得视为合法。



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