值得讨论的是,《广告法》第13条所谓“广告性质的关联性”是否产生私法上的义务。就其文义及目的来看,所谓广告性质的关联性所规范的情况,已经超出刘翔与精品报社以及中友百货之间私人的关系,变成了刘翔、精品报社以及中友百货作为一方,消费者作为另一方的关系,这种关系属于公法关系,其目的在于保护不特定公众的利益。它所关注的是,消费者会否因为刘翔肖像与购物节广告之间没有不使他人产生误解的区别标记,而误认为刘翔是购物节的代言人。在这样的意义上,即使刘翔同意精品报社在该期封面使用其肖像,精品报社也不能以现在这样的方式来安排版面。因为,《广告法》是不允许的,是法律的强制性规定。
当然,会有人主张,刘翔在其中也可能是受害者。比如,假设购物节没有举办成功,而消费者误认为刘翔是中友百货的代言人,就可能迁怒于刘翔,从而使得刘翔的形象受损。正如某明星为某木业公司做广告,很多人因为该明星而信任该公司,结果上当受骗的情况一样。但是,在本案中,一审和二审法院一致认定,精品报社对刘翔肖像的使用,并不能得出刘翔为《精品购物指南》及中友百货做广告的结论。因此,此种类比是不能成立的。可见,刘翔的形象如果受损,只可能是使用刘翔肖像给不良商人做广告,无论刘翔是否同意。
也许会存在另外一种情况,即将刘翔肖像与某些容易让人产生负面联想的产品广告置于一处,让消费者误以为刘翔在为该产品作广告。此时刘翔能否主张侵犯其肖像权抑或名誉权?笔者认为,当肖像与广告信息没有适当区分,就消费者的观感而言,其效果就是而且只能是误认为肖像是广告的组成部分。此时,肖像权人可以主张广告行为侵犯肖像权,法院也应当做此方面的认定。如果构成广告内容,则侵犯肖像权,否则不属侵犯肖像权。将肖像与让人产生负面联想的产品广告置于一处,能否影响肖像权人的名誉,值得讨论。
但是这属于不当使用肖像的行为,而不一定是营利使用的行为。在认定对刘翔肖像的使用,不是在给《精品购物指南》或者中友购物节做广告的前提下,所谓具有广告性质的关联性,就不会给刘翔造成肖像权的消极影响。如果刘翔肖像因为被广告行为受损,则应当认定在使用刘翔肖像做广告。因此,《广告法》之所以禁止广告性质的关联性,目的是为了消费者,而不是为了刘翔。所以,针对此行为的判决,不应当是禁止对刘翔肖像的使用,而应当是禁止以如此方式来安排版面,但其前提是有消费者因为版面的如此安排而产生了误解。如果有消费者因此而受损,则原告应当是该受损的消费者,而不应当是刘翔。如果消费者起诉精品报社、中友百货及刘翔的话,刘翔可以以该版面安排与自己无关而主张免责。