b.二审法院的见解及分析:二审法院认为,因社会事件以人为主,新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况,增加准确性、生动性和感染力,不免要经常使用个人肖像;加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像,往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义,此等肖像亦不免被经常使用。这一段论述形成如下结论:二审法院承认,为了特定事件不得不使用与该特定事件相联系的肖像。如果属于单纯的新闻报道,则不构成侵犯肖像权。在此点上,二审法院的认定以一审法院关于肖像及肖像权的分类为基础,因此,一审和二审法院是完全一致的。只不过,在本案中,一审认为精品报社使用刘翔肖像是在进行新闻报道,尽管是回顾性的,但依然是新闻报道。而二审则认为该行为不属于单纯的新闻报道。
尽管二审法院以千期专刊对刘翔肖像进行了较大改动而否认其属于新闻报道,但是,二审法院并没有因此怀疑精品报社拿刘翔肖像为《精品购物指南》做广告。相反,二审判决将讨论引向了中友百货的购物节。因此,可以有这样的结论:在精品报社使用刘翔肖像并非是为《精品购物指南》做广告这一点上,一、二审的结论都是肯定的。
其二,是否是为中友百货购物节做广告。
一审法院认为,刘翔跨栏形象与中友百货公司广告在同一页中出现,但两者却具有不同的意义,在不同的位置属于各自独立的主题。刘翔跨栏形象和国旗红色以暖色为主,中友百货公司购物节广告以蓝色等冷色调为主。根据《精品购物指南》长期使用人物形象作为封面的特点,其读者群体对该报的认知常识以及从一般大众阅读理解角度分析,刘翔跨栏形象与购物节之间不具有广告性质的关联性。中友百货公司选择在《精品购物指南》上发布广告时,并不知道报刊封面会有刘翔的肖像,刘翔肖像与其选择发布的广告出现在同一期刊不具有关联性。
二审法院认为,(购物节)广告以浅蓝色为背景、与千期专刊封面的整体红色背景反差较大。不同颜色之间形成的自然整齐的分界线,以及购物节广告周边的由彩灯状圆点形成的整齐线条,明确显现购物节广告为相对独立的画面。广告中的文字图像等内容无一与刘翔肖像有关,而且购物节广告中自有一个卡通形象作为代言。可见刘翔肖像并不是该广告的组成部分,该广告自身内容与刘翔肖像没有联系,不存在上诉人所称的“利用刘翔肖像做广告”。
可见,一审和二审法院一致的见解,均认可刘翔肖像并不是为中友百货公司做广告。至此,一审和二审法院一致的见解,均认可精品报社对刘翔肖像的使用,既不是为《精品购物指南》,也不是为中友百货购物节做广告。基于此,二审在判决中认定,由于在不构成侵权的条件下可以对肖像进行使用,故刘翔无权要求精品报社一概停止使用其肖像,更无权要求精品报社停止使用不构成侵权的千期专刊第18版中的肖像。