侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则（下）
王成
【摘要】肖像权加害行为的认定是肖像权侵权案件处理的难点。肖像权属于私权，权利人得依其意思自治。如何限制肖像权才具有正当性，无法设置一般的规则，需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护是此原则的体现。
【关键词】肖像权；加害行为；保护原则
【全文】
四、关于肖像权加害行为的解释论
（一）现行法的规定
《民法通则》第100条规定，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《民通意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
就解释论而言，上述两个条文仅仅规定了有关肖像使用的情形。权利人可以制止或者请求法院制止他人以营利为目的使用其肖像。侵害肖像权加害行为的构成，需要同时具备:未经同意、以营利为目的使用。未经同意的认定一般不会发生争议，下面主要讨论对肖像使用的认定。
（二）使用肖像
1.以营利为目的使用他人肖像，无论何种类型的肖像，均需要他人同意
根据《民法通则》第100条的规定，只要是以营利为目的使用他人肖像，均需要他人同意，否则即构成侵权。换言之，无论何种类型的肖像，在未经权利人同意时，均不得营利使用。刘翔案中，一审法院之所以论证刘翔肖像属于与特定意义公共事件相结合的肖像，目的在于论证精品报社对刘翔肖像的使用属于对该特定意义公共事件的报道，从而得出对刘翔肖像非以营利为目的使用的结论。对此论证思路，二审法院也是同意的。这一论证暗含的前提是，如果是营利目的的使用，即使是特定意义公共事件相联系的肖像，也会构成侵权。依举重明轻之法理，对独立于特定意义公共事件的肖像的营利使用，当然构成侵权。
（1）何谓以营利为目的使用
《民通意见》第139条以列举方式解释了“以营利为目的使用”的含义。据此，做广告、商标、装饰橱窗属于以营利目的的使用。但是，此列举是不完全列举。这不仅是因为139条的列举使用了“等”字，就从生活经验来看，以营利为目的的使用方式，也绝不限于这三种情况。法律规定不可能穷尽列举所有以营利为目的的使用方式。在此情况下，只能够具体问题具体分析。
