(二)肖像及肖像权的分类及肖像权的保护原则
基于不同的目的及标准,可以将肖像及肖像权进行不同的分类。
本案中,一审法院根据肖像与特定意义公共事件的关系,将其分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像。基于不同类型的肖像,产生不同内容的肖像权,法律对不同肖像权的权利限制和保护范围不同。前者属于权利人可依个人意志决定而自由支配的私人领域,一切违背肖像权人意志而利用其肖像的行为,都可能被视为侵权;后者是指权利人形象融入某公共事件,此时法律对权利人的肖像权予以限制,如果构成合理使用,即使未经权利人同意,也不构成对肖像权的侵害。本案中涉及的刘翔肖像属于后者。
二审法院所认定,如何使用肖像,原则上应由个人自己决定;但因社会事件以人为主,新闻报道、事物记叙评论以及信息宣传若要真实再现当时情况,增加准确性、生动性和感染力,不免要经常使用个人肖像;加之众多与特定场景相结合的特殊人物肖像,往往具有代表国家、民族或者某一历史时期的特殊象征意义,此等肖像亦不免被经常使用。
一审、二审之上述一致观点值得赞同。由此可以推出肖像权的保护原则。肖像权属于私权,因此,在与公共利益无涉的场合,权利人如何处分其肖像,属于私权范畴,权利人得依其意思自治。任何人都不得在未经本人同意而违背其意志的情况下被亮相于公众。[9]在其他权利或者利益与肖像权冲突时,则需要权衡,做出取舍。除非具有重大理由,对肖像权加以限制,才具有正当性。如何限制肖像权才具有正当性,无法设置一般的规则,需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护,即是此原则的体现。为公共利益适当限制私权,是法律获得正当性的主要途径。
这一原则体现在2002年《中华人民共和国民法(草案)》第四编第四章第18条的规定中。
该条规定,未经许可,他人不得公开使用自然人的肖像,法律另有规定的除外。人类社会由人构成,社会事件以人为主角,不可避免地要使用个人肖像。因此,如果个人肖像与特定意义公共事件相结合,则个人之肖像权已经走出私人领域,进入公共场合。个人之肖像权应当让位于公共利益,权利人不得排斥他人对社会事件进行报道、讨论、回顾和研究时使用与社会事件相结合的肖像。
值得注意的是,将肖像分为独立于特定意义公共事件的肖像和与特定意义公共事件相结合的肖像,是从肖像与特定意义公共事件相结合的角度出发,而不是从肖像者本人与特定意义公共事件的关系出发的。换言之,与雅典奥运会这一特定意义公共事件相联系的,是刘翔在奥运会上的肖像。除此之外,刘翔的家庭生活照片、私人聚会的照片、幼儿时代的照片所体现的肖像,都与奥运会无关。应当属于独立于特定公共事件的肖像。