精品报社在发布千期专刊封面广告之时,未尽力注意避让他人肖像权,从而对载有刘翔肖像的图片进行了不妥当的修改,违反了《广告法》第13条“广告必须与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解”之规定,显然具有过错。故就精品报社此种行为,确认其侵犯刘翔的肖像权,与《民法通则》第100条之规范宗旨并无违背。据此,二审法院判定:撤销一审法院的判决,精品报社向刘翔公开道歉并赔偿刘翔精神损害抚慰金2万元;驳回刘翔的其他诉讼请求。[5]
三、肖像权、肖像的界定及肖像权的保护原则
(一)界定
1.肖像权
现行法律并没有肖像权定义及内容的规定。一般认为,肖像权是指自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。其内容包括肖像的使用、制作及维护肖像所体现的精神利益的权利。[6]需要讨论的是,作为绝对权,肖像权具有哪些排他效力?即权利人基于自己的肖像权可以制止他人进行哪些关于自己肖像的行为?法律对此并未规定。对这一问题的回答,是在界定侵犯肖像权的加害行为,也是在界定肖像权的边界。本文讨论的重点也集中在此。肖像权属于私权,但是肖像与社会公共活动及公共利益息息相关,因此界定肖像权的边界,也就显得异常复杂。
2.肖像
本案二审法院认为,个人形象以图画影像等方式的客观再现,即为肖像。依此,肖像仅指形象的再现,而不包括形象本身。这种观点也是学界主流观点。[7]另有学者认为,肖像权的客体是肖像,而肖像是与人身不可脱离的外部形象,包括容貌和体貌。因此,肖像权属于物质性人格权而不是精神性人格权。肖像与映像不同,映像是肖像的反映,是人格之流露,是肖像的外化与物化。因映像形成的权利为映像权。[8]笔者认为,自然人只有对自己的形象拥有权利,才能够对形象的再现拥有权利。因此,在肖像权意义上的肖像,既指人本身的形象,尤其是以头部及面部为重要,同时也指形象的再现载体所体现的形象,比如照片、图画、电影、电视中的形象,等等。不同的语境,所指肖像的含义不同,比如使用他人形象,是指使用再现载体中的各种形象;制作他人肖像,则是指将人本身的形象再现到物质载体的过程;而所谓丑化他人肖像,则是指对形象本身的丑化。