侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则（上）
王成
【摘要】肖像权加害行为的认定是肖像权侵权案件处理的难点。肖像权属于私权，权利人得依其意思自治。如何限制肖像权才具有正当性，无法设置一般的规则，需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护是此原则的体现。
【关键词】肖像权；加害行为；保护原则
【全文】
一、问题的属性
按照四要件说，侵权行为的构成包括过错、损害、因果关系及加害行为。[1]在侵害肖像权的案件中，困扰双方及法官的问题，不是过错、损害和因果关系，而是侵害肖像权的加害行为。
学说讨论及分歧也集中在加害行为上，因此，本文讨论的问题属于加害行为的范畴。对加害行为的判断需要关注细节，故而本文对有关案例的介绍也较为详尽。
二、作为讨论工具的案例
法律关于侵权行为的规定甚为简洁、抽象，因法院判决而获得规范生命，促进法律进步，使侵权法具有案例法的性质。[2]侵权法的研究及发展有赖于具体案例的处理。下文讨论中，也选择一个案例，作为讨论的工具。
本案原告为刘翔，被告为《精品购物指南》报社（以下简称精品报社）、北京精品卓越科技发展有限公司及北京中友百货有限责任公司（以下简称中友百货公司）。本案事实很简单，但是，其中所包含的法律判断却颇为复杂。一审和二审做出了不同的判决，学者意见及社会舆论也存在很大的分歧。[3]因此，将其作为讨论工具，不仅有助于问题的说明，为民事主体提供行为的指导，也有助于增进法律思维。为使话题集中，本文主要讨论刘翔与精品报社之间的诉辩称，仅在需要的地方，将话题展开。
（一）案件的事实
精品报社于2004年10月21日出版第80期（总第1003期）《精品购物指南》。封面主题为“影响2004”，封面右上角标有“出版千期特别纪念专刊”。封面使用刘翔在第28届奥运会上的跨栏形象。该形象在封面上所具备的特点如下：（1）刘翔身着奥运会上所穿1363号运动装跨栏形象；（2）奥运现场背景为红旗所取代，该封面底色亦为红色；（3）刘翔上方有醒目的金色标题“影响2004”；（4）原照片中奥运五环标识和刘翔运动鞋的商标被修改。封面下方另有约占封面1/6的中友百货公司的广告，广告内容为“中友百货第6届购物节，开节狂欢连续”等文字，并有卡通人物形象，该广告使用以蓝色为主的多种颜色，与上方的刘翔及背景以红色为主的图案之间有较明显区别。《精品购物指南》第18版有刘翔在第28届奥运会场怀抱国旗作扭头挥右拳奔跑形象的图片，该图片左下角写有“中国能赢！”，上方有《刘翔：栏间的飓风》一文。
