（二）泄露国家秘密犯罪法定刑的立法缺陷
根据刑法第398条的规定，泄露国家秘密犯罪的法定刑主要有以下特点：
其一，未区分国家机关工作人员与非国家机关工作人员而规定轻重不同的法定刑。刑法第398条第二款规定，非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。本款并未明确、具体地规定非国家机关工作人员犯故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的法定刑，只规定“依照前款的规定酌情处罚”，这种刑罚规定在整个刑法分则中独一无二。
其二，未区分故意与过失而规定轻重不同的法定刑。刑法第398条第一款规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本款规定与绝大多数同类型犯罪[10]区分故意与过失而配置轻重不同的法定刑的做法不同，对故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪所配置的法定刑是一样的。
笔者认为，泄露国家秘密犯罪的法定刑规定存在以下缺陷：
第一，违反罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法的基本原则，刑之法定是该原则的要求之一。笔者认为，刑之法定有两个主要内容：首先，法律应该对犯罪规定法定刑，即刑之确定；其次，法律规定应当明晰，即刑之明确。刑法第398条对非国家机关工作人员犯故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪未规定具体刑罚，而是规定“依照前款的规定酌情处罚”。刑法理论界对于“依照前款的规定酌情处罚”如何理解存在不同看法，有论者认为，此“酌情处罚”，是指在第398条第1款规定的量刑幅度内，根据具体情节予以适当从轻处罚。[11]也有论者认为，将第398条第2款规定的“酌情处罚”等同于从轻处罚，是不妥当的，这里的“酌情处罚”实际上是指根据犯罪情节和危害后果的情况进行处罚。[12]笔者赞同第二种观点。此处的“酌情”并未明确附加有“从轻”或者“减轻”字样，因而并不能由此当然得出对“酌情处罚”作“酌情予以从轻处罚”理解的结论。对现有规定按第二种观点理解较为妥当。不过，抛开两种观点本身去追根溯源，可以发现这一争议完全是立法规定违反罪刑法定原则刑之法定的要求所造成的。
