但是,《破产法》第8条及第10条的规定,显然也存在下列问题:(1)如果一个债务人为达到特定的目的,如配合“地方保护主义”,当外地的债权人取得执行名义或者正在依民事诉讼法的规定执行债务人财产时,就有可能依据第8条申请自己破产。这时,按照第8条的规定提交的材料不全或者不实,法院难以作出准确的判断,就有可能裁定受理破产案件。这样,就达到阻止民事执行的目的。加之,我国《破产法》第11章第127条虽然规定了法律责任,但《刑法》却没有规定破产犯罪之罪名,故难以起到威慑作用,会使得债务人为达到特殊目的而提交的材料不全或者不实。因此,法院在实质审查时,不应仅仅局限于债务人提供的材料,还应采取其他可能的措施。(2)在债权人提审破产申请时,我国《破产法》是通过让债务人提出异议的方式,来判断其是否具有破产原因。设计思路非常明了:当债权人申请债务人破产时,如果债务人没有破产原因时,他一定会提出异议。但是,在现实生活中,恰恰是债务人与债权人串通,甚至是在政府授意或者法院支持的情况下以保护地方经济为由串通,债务人不提出异议。针对这种情况,应有相应对策。
(三)针对上述问题的对策
如上所述,如果法院受理了破产案件后,经审理认为,并不具有破产原因,从而不宣告破产或者进入其他程序,破产程序就要终止。这时出现的问题大概有以下几种:(1)对于取得执行名义的债权人的损害。因为破产程序因受理而开始后,未经开始的执行不得开始,正在进行的执行应当中止;(2)对担保债权产生影响;(3)产生许多费用,如聘任管理人的费用、债权申报的费用、公告的费用等。那么,应如何处理?笔者认为:
1.对于民事执行应当恢复。我国《破产法》第19条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止。”这里对于民事执行程序用的是“中止”而非“终止”,因此,法院应当依职权恢复。
2.对于民事保全措施,应给因破产程序开始而解除保全的债权人以优先权。按照《破产法》第19条的规定,对于民事保全措施是“解除”,解除后若法院并不宣告债务人破产而废止破产程序时,法院难以依职权恢复保全,但若不给先前有保全措施的债权人以优先权,再按照申请的前后顺序进行,显然,对于先前有保全的债权人是不利的[5]。当然,也应当对其优先权进行期限限制,即在一定期间内(在破产程序因不具备破产原因而废止后的三个月内),若先前有保全措施的债权人申请保全的,享有优先权。这样做,体现了法律的公平,也避免给“地方保护主义”留下空间。
3.对于担保债权应扣除期限利益。在正常情况下,只有债权到期,有担保的债权人才能实行担保。但是,由于破产程序的开始,有加速债权到期的效力,那么,担保债权人就有可能提前获得清偿,因此而获得期限利益。未到期债权有附利息与不附利息两种。对附利息的未到期债权,破产程序开始后的利息停止计算即可,其债权额为债权本金加上破产程序开始前的利息,较为简单。对于未附利息的债权,应当减去自程序开始后至债权到期时止的法定利息。因为未到期的债权在不附利息时,债务人的提前清偿,必然使债权人获得期限利益,故应减去提前受偿的法定利息。我国1986年《破产法》第31条规定:“破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权,但应减去未到期利息。”我国现行《破产法》仅仅于第46条规定:“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”但对于不附利息的债权,则不扣减期限利益。当时的立法本意是不要使债权人“破本受偿”[6]。但是,即使扣减期限利益,债权人也不会食本,因为期限利益就是利息问题,早受偿后存入银行即可得到利息。因此,现行《破产法》与1986年破产法比较,对债权人更为有利。尤其是对于担保债权人来说,更加如此,因为没有担保的债权人即使不扣除期限利益,因其比例受偿,影响并不太大。但是,有担保的债权人几乎可以是百分之百的受偿。