比较两岸非法使用他人注册商标之犯罪的客观方面,可以发现,两岸这方面的立法既有相同之处,也有不同之处。
相同之处表现在:第一,两岸立法都把擅自在同一种商品上使用与他人的注册商标相同的商标之行为规定为犯罪的客观方面的行为。第二,虽然台湾在条文中对行为构成犯罪的情节未作限制,但这并不意味着只要行为人实施了法条所预定的行为,无论情节如何,都要以犯罪处理因为“,在量方面,各种犯罪,原均预定有一定比重之违法性,行为在形式上虽已该当于构成要件,因其违法性极为轻微,未违法所预定之程度者,犯罪仍不成立。”[1]从实务上看,可罚的违法性理论也得到了运用。如台湾最高法院1985年台上字4225号判例指出:“行为虽适合于犯罪构成要件之规定,但无实质之违法性时,仍难成立犯罪。本件上诉人擅用他人空白信纸一张,虽其行为适合刑法第335条第1项之侵占罪构成要件,但该信纸一张所值无几,其侵害之法益及行为均极轻微,在一般社会伦理观念上尚难认有科以刑罚之必要。且此项行为,不予追诉处罚,亦不违反社会共同生活之法律秩序,自得视为无实质之违法性,而不应绳之以法。”[3]由此可见,尽管法条中没有情节的限制,但从理论和实务上看,并非一实施法条所预定的行为即构成犯罪,只有行为的违法性达到一定程度时,方可令其负担刑事责任。就此而言,两岸对非法使用他人注册商标之犯罪的构成特征有相同之处。两岸有关立法的不同之处在于:第一,按照大陆刑法典第213条的规定,只有行为侵犯他人注册的商品商标时才有可能构成犯罪。而台湾《商标法》第81条的规定却不限于此,行为人侵犯他人注册的服务商标时,也有可能负担刑事责任。第二,在台湾刑法中,不仅在同一种商品或服务上使用与他人的注册商标相同的商标可以构成犯罪,而且在类似商品或服务上使用与他人注册商标相同或相近的商标的,在同一种商品或服务上使用与他人注册商标相近商标的,也都可能构成犯罪。而大陆刑法典规定,行为人的行为只有在符合“两个相同”的条件时,才有可能构成犯罪。这是两岸有关立法的最大不同之处。
二)两岸涉商标标识犯罪的构成特征
对于涉商标标识犯罪,两岸刑事立法的规定存在较大的差异。在大陆刑法典中,规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,即是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的行为。如何区分“伪造”和“擅自制造”,在大陆刑法学界存在争议。但通说认为“,伪造”是指按商标所有权人的商标标识进行仿制的行为,标识本身是假的。擅自制造主要是指商标印制单位在与注册商标所有人商标印制合同规定的印数之外,又私自加印商标标识的行为。商标标识本身是真的。
台湾刑法典第253条规定了伪造仿造商标商号罪,即意图欺骗他人而伪造或仿造已登记之商标、商号的行为。据此,构成伪造仿造商标商号罪,从客观方面看,必须具备以下条件:第一,本罪的对象是已登记的商标、商号。所谓“已登记的商标、商号”,是指依照商标法或商业登记法已经注册的商标或已经登记的商号。[4]第二,本罪的手段是伪造或仿造。所谓“伪造”,是指“无制作权而冒名制作不实内容之行为”。所谓“仿造”,是指“制造类似真品之物,足使一般人于其外观之形貌或称谓之读音上,误认为真正者”。{5}(P217),[2]从主观方面看,构成本罪,要求行为人首先具有伪造或仿造的故意,即行为人对于他人已注册之商标或商号有所认识,并进而决意加以伪造或仿造之主观心态,包括直接故意与间接故意。
其次,还要求行为人具备欺骗他人的不法意图。由上可知,对比海峡两岸涉商标标识犯罪的构成特征,存在着如下的差异:第一,大陆刑法典将销售伪造、擅自制造的商标标识的情节严重的行为犯罪化,而台湾立法对此未加规定。第二,在大陆刑法典中,无论是伪造,还是擅自制造,都要求行为人制作出来的商标标识与他人的注册商标相同,如果仅仅是相近,则不会构成本罪。而在台湾刑法典中,对于模仿他人的注册商标,并且足以使一般人误以为真的,亦构成犯罪。第三,对于本罪,大陆刑法典只要求行为具有伪造、仿造或销售的故意即已足,至于行为的主观意图如何,则在所不问;而台湾刑法典除了要求行为必须具有犯罪故意外,还要求行为人具有欺骗他人的主观意图,欠缺这种意图,则不构成本罪。