可见,在法律思维过程中,法律条文只是一个法律依据,法律思维本身才是重中之重。司法过程的性质和任务,决定了法律思维测试必须成为司法考试的重心。否则,如果继续保守以法律知识考查为中心的理念和做法,就不可能选拔出真正的法律人才,实现司法考试的制度价值,更不可能与法学教育形成良性互动关系。当然,必须指出的是,司法过程不仅是一个复杂的法律思维过程,也是一个法律辩论和交流的过程,故而较强的口头和书面表达能力乃是一个合格的法律人所必需具备的素质,对此在司法考试中也应当有所涉及。
四、结语
一般说来,一位合格或者优秀的法律职业者应该具备四个方面的能力或者素养,具体包括法律信息知识、言辞文书技术(辩论、修辞和写作的能力)、法律方法和伦理信仰。有学者认为,所谓法律方法,是指在一定的理论体系和价值追求的指引下,通过法律思维,运用法律解释、法律漏洞填补和法律续造等方法,将法律规范应用于现实生活,解决实际问题的能力。这种能力的培养需要长期的、集中式的、抽象的理论学习过程才能获得。[33]可见,在该学者看来,法律方法就是法律思维论。它是法律学习者和法律人的核心能力,因此应该成为法学教育和司法考试的中心环节。法律信息知识是法律思维的基础,言辞文书技术是法律思维的外壳和媒介,伦理信仰是法律思维执着和定势的表现。离开了法律思维,法律职业者的能力培养就只能是一句空话,再多的法律信息知识储存也只能尘封于人的记忆,难以转化为法律人的职业能力,法学教育和司法考试的目标必然落空。同时,法律思维具有广泛的包容性和鲜明的层次性,形而上的法律思维勾连着哲学、社会学、经济学和政治学等多学科知识,以法律思维培养为中心,完全可以实现法学教育之素质教育和职业教育并重的教育功能。德国着名法理学者卡尔·恩吉施在《法律思维导论》中说,“真正有天赋的和有创造力的法律者所思考的,和在法学知识上所展示的,已使法律自身变成了对一切时代的祝福……”。[34]改变以法律知识认知为中心的法学教育和司法考试模式,向以法律思维培养为中心的法学教育和司法考试模式转变,推进法学教育从课程体系到教学方法,司法考试从考查内容到命题形式的全方位改革,既可以实现法学教育与司法考试的良性互动,缓解目前二者的紧张关系,也可以兼顾法学教育之素质教育与职业教育的双重目标。当然,法学教育与司法考试的改革是一个长期和渐进的过程,不可能一蹴而就,其中既有观念的渐变,也有技术进步的要求。
【作者简介】
梁开银,浙江师范大学教授。
【注释】
参见郭翔:《论司法考试与法学教育的关系--兼与周详、齐文远两位先生商榷》,载《法学》2010年第2期;周详、齐文远:《法学教育以司法考试为导向的合理性》,载《法学》2009年第4期;张利民:《评司法考试导向性法学教育--对中国法学教育可持续发展的关注和思考》,载《法制与社会发展》2002年第6期。
参见郑成良、李学尧:《论法学教育与司法考试的衔接--法律职业准入控制的一种视角》,载《法制与社会发展》2010年第1期;潘剑锋:《论司法考试与大学本科法学教育的关系》,载《法学评论》2003年第2期。
LonL.Fuller:What the Law Schools Can Contribute to the Making of Lawyers,1J.Leg.ED.189(19480).转引自博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第507页。
葛洪义:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,见内容摘要部分。
前注,葛洪义书,第39页。
霍宪丹:《法律人才是建设法治国家的第一资源》,载何家弘、胡锦光主编:《法律人才与司法改革--中日法学家的对话》,中国检察出版社2003年版。第37页。
参见欧怀琳:《英美七大学府》,中国经济学教育科研网经济学论坛-http://bbs.cenet.org.cn/html/board92525/topic73989.htm,访问时间2011年3月15日。
参见房文翠:《法学教育价值研究》,吉林大学2005年博士学位论文,第160页。
孙笑侠:《法律人思维的规律》,载葛洪义:《法律方法与法律思维》(1),中国政法大学出版社2002年版。第81页。
参见石旭斋:《法律思维是法律人应有的基本品格》,载《政法论坛》2007年第4期。
参见郑成良:《论法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
前注,石旭斋文。
参见林喆:《法律思维学导论》,山东人民出版社2000年版,第5页。
参见前注,郭翔文。
考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,封底。
谌洪果:《法律思维:一种思维方式上的检讨》,载《法律科学》2003年第2期。
参见魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第19-22页。
前注,魏德士书,第19页。
转引自前注,魏德士书,第19页。原载Handbuch,derPolitik,Berlin1912/1913.S.594f.f,597.。
春秋管仲《管子1七臣七主》。
春秋《管子·禁藏》,后为清末法学家沈家本引用说明法律的本质。
参见刘治斌:《法律思维:一种职业方式的检讨》,载《法律科学》2007年第5期。
G·拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第82页。
所谓信度,又叫可靠性或精确度,它表现为在相同条件下,对同一测试对象重复测量所得测量结果的一贯性、一致性、再现性和稳定性。效度是指测量结果的准确性和有效性的程度,也就是测量是否达到了考试预期的目标。只有高信度、高效度的考试才能对测试对象作出客观、可靠、有效的评价,考试才能准确反映出考生的真正水平,从而达到考试的目的。
笔者没有准确的统计数据,但学界确信这些民间话语在相当程度上反映了司法考试的现状。这种说法与司法考试忽略法律思维水平测试的问题是相吻合的。
关于司法考试的性质一直存在人才选拔考试和职业资格考试的争议。这些争议涉及考试内容、难度和通过率的设定与安排。
参见潘剑锋、陈杭平:《再论法学教育与司法考试的关系》,载《法律适用》2008年第1-2期合刊。
关于司法考试有关内容的改良,可以参阅前注,郑成良、李学尧文。
所谓“两难困境”是指法学教育若单一坚持素质教育或职业教育,则学生难以通过司法考试或素质教育目标难以实现;若坚持两者并重,则由于教学体制和学制等多方面的原因,难以真正实现的这样一种尴尬局面。
参见腾丽:《试论法学教育中法律思维的养成》,首都师范大学2004年硕士学位论文,第29-30页。该文以“狗咬人”的案例展现了法律思维流程,认为应该结合法律思维流程来进行法律教育改革。
参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第6-9页。
参见卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第44-70页。
参见孙笑侠:《职业素质与司法考试》,载《法律科学》2001年第5期。
前注,卡尔·恩吉施书,第3页。