司法考试中法律思维测试缺失
年以来,国家实施的统一司法考试还是更多地关注对法律和法条知识的考查,总体上忽略法律思维水平的测试。考试重点的偏离,必然降低司法考试的信度和效度。[24]首先,从不同学历的应试者通过率来看,现在流行的说法是:博士考不过硕士,硕士考不过学士,学士考不过专升本的学生;[25]其次,从司考通过者的真正水平来看,尚无法满足司法实践的需要,许多通过国家司法考试进而成为了法官和律师的人的业务能力也是令人怀疑的。再次,很多参加过司法考试的人认为,考试能否通过一部分要靠运气。有的人选对了答案,却不知为什么;很少有人敢保证,这次通过了,下次还能通过。这些事实和现象说明,现行司法考试的信度和效度堪忧,没有也不可能实现司法考试的价值和目标。问题的结症在于:司法考试从内容到形式都没有充分考虑和反映司法过程中法律思维的要求与特点。
一是司法考试的内容和命题理念忽略了法律思维测试。司法考试应当考什么?这是由司法考试的目的和性质所决定的。但是,不管司法考试性质如何定位,[26]司法考试通过者都要或者可能要从事司法工作,这是肯定的。所以,司法过程所需要的知识和能力才是必须和重点加以考查的内容。而在知识和能力两者关系的处理上,基本技能考查应当摆在首要位置。一个具有较高司法职业技能的人可以推定其具有一定的法律知识。反之,则不尽然。所以,一个法律职业人最基本的技能就应当是司法考试考查的重中之重。法律职业能力,其核心要素,就是法律思维能力,包括法律信息知识、言辞技能、法律解释技能、法律推理和法律续造技能等,当然,法律思维的运行离不开法律信仰和职业道德的养成。可是,现行司法考试对于法律职业技能或法律思维的考查却没能体现出应有的重视。司法考试考查的重点仍然是对法律法规条文的准确记忆和一般理解。考生只要做到对条文的识记就能应付绝大多数的客观题,对考生所谓的法学理论素养、法律思维与司法职业伦理的全方位考查基本仍处于想象阶段。尽管这几年理论思维测试的份量有所增加,但依然不能满足考查学生法律思维能力的要求。[27]比如,从历年的案例型考题来看,不论是客观题还是主观题,都没有重视“案件事实认定”环节,而直接通过题干假定案件的法律事实。其实,从案件事实到法律事实是一个艰苦、反复的法律思维过程,也是最能体现一个法律人水平和职业能力的重要环节,但却在历年司法考试中都没有涉及。对法律思维能力测试的缺失是显而易见的。
二是司法考试的题型和答题要求设计不利于法律思维空间的拓展。目前司法考试的形式乃是采取一次性书面考试,且以客观试题为主,占到分值的75%,占题量的98%。以2009年司法考试题为例,即使是7道主观试题中的5道案例分析题,充其量也只是变换形式的法条考查,而根本没有触及司法环境下的司法能力的模拟测试。即便是对法条--法律三段论的大前提的考查,也是简单而肤浅的,仅仅是对已有法律条文和司法解释的应答式检测,即一个题干所给出的案例总是对应着一个相应的选项。应试者只要根据对条文的记忆和理解找出这种对应关系即可。如此考试充其量只是一个知识再现和迁移,无法和现实司法过程中法律发现过程的复杂性和创造性相提并论。命题者为了增加考题难度,以达到其所谓的选拔法律人才的目的,就不得不限制考试时间、增加考试题量(除去答案涂抹的时间,大约1.5分钟要做完一道题。这意味着,一分多钟要解决一个案件),设计偏题和怪题,从而进一步偏离了司法考试以司法职业能力考查为重点的基点和要求。这样的一次性书面考试必然增加那些不具备法律职业能力者通过司法考试的可能性,极大的降低了国家司法考试的信度和效度,以至于有人感叹,司法考试所考查的只不过是记忆力和意志力,难以完全满足考察法律思维能力和水平的需要。[28]以至于有人戏称,“司考”(司法考试)无“思考”。司法考试中对法律思维测试的缺失不仅降低了考试的信度和效度,削弱了司法考试的选拔功能,而且直接导致了与法学教育的偏离和冲突,不利于二者的良性互动。