法律思维既是法学教育的中心,也是法律职业能力的核心要素。国家司法考试,作为选拔法律人的手段,也首当以考查法律思维为重点。有学者认为,法律思维是法律人应有的基本品德。它成为法律人的职业特征和法律职业共同体的联结纽带,成为法律推理和法律论证的核心内容,成为延续法律生命、实现法律价值所必需的具体途径。[10]作为国家法律职业准入制度的司法考试,它担负着选拔法律人才的使命,以法律职业能力的核心要素也即法律思维为中心展开考查,无疑是该制度的宗旨和目的所决定的。从一定意义上讲,以法官为典型代表的法律人,他们工作的性质不过是将抽象的法律规范具体运用到案件事实的过程。这个过程包括案件事实的认定、法律规范的找寻以及判决结果的给定。从客观事实转化为法律事实,从抽象的规范中解释出具体案件规则始终离不开法律解释的技术和方法。一旦没有既定的成文规则或先例可供遵循,法官即必须承担起依据法律精神进行法律漏洞填补和法律续造的工作。其间对法条背后深藏的法律意旨的探寻以及法律沉默与法律漏洞的识别等所有这些过程都是一个法律思维的展开和升华的过程。法律知识是这种过程的基础,法律信仰是这种过程的导向,法律技术是这种过程的工具或方法,法律思维就是这些思维要素得以运用和组合的推动力。没有法律思维的力量,这些东西充其量只能储存在法律人的大脑中并日见枯萎和消失,永远不可能转化为推动社会法治发展的动力。在信仰法律的前提下,一个具备法律思维的人必然具备一定的法律知识,因为离开了法律知识不可能形成法律思维;但一个具备了较为丰富法律知识的人,则不一定能形成法律思维,故而可能根本无法胜任法律人所面临的工作。所以,司法考试应当以考查司法过程中不可或缺的法律思维为中心,否则即不可能实现国家司法考试的制度价值。
另一方面,以法律思维为中心推进法学教育与司法考试的互动和改良,并不影响法学素质教育与职业教育并重的目标。从法律思维的定义来看,有狭义和广义之分。有学者认为,法律思维就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。[11]而有学者却认为,法律思维是“法律职业者应当具有的‘独特的思维方式与优良的思维品质’”[12]有学者则从人的心理机制出发,认为法律思维是指与法律活动相关的限定思维、异态思维和‘我向思维’等诸种思维类型,以及立法、执法、司法和守法过程中人们的思维习惯和刺激他们法意识和法行为的因素;或者说与法律活动相关的感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感、意志等观念性、心理性活动在内的一切认知活动和精神现象。[13]从广义的法律思维角度而言,法科学生在法学教育中所获得的法律意识、法律信仰、法律逻辑和法律思维将融入他们的世界观和方法论,影响他们所从事的政治、社会、经济和法律工作。法学教育将使他们具备不同于其他专业学生的特质和品性,潜意识里按照一个法律人的要求或习惯去思维,从一个法律人的角度去分析和处理将来面临的各类(包括但不限于法律方面的)问题,[14]从而获得更加公正合理的解决社会问题的方案及思路。可见,法律思维和法律信仰的形成有利于提升法科学生的综合素养,实现法学素质教育的目的。
从狭义的法律思维角度而言,法律人在司法过程中所进行的法律解释、法律推理、法律论证和法律续造等都不可能脱离法律信仰和法价值的指导。法律规范主要是目的性规范,对法律目的的理解涉猎法律社会学和法哲学的东西。正如考夫曼所言:“每位法律人并不需要都成为专业的法律哲学家,但每位法律人至少应一度有法律哲学的品味,藉以扩大他的‘难题意识’”。[15]在考夫曼看来,法的实现经历了一个由法理念--法规范--法的过程,在这个发现法的过程中,法是逐步具体化的,是渐渐将法理念展开的过程。对法的本质的认识源于对法的“先理解”。也就是说,法律人的法哲学观和社会学理念将影响其对于法律思维的展开进路、模式和方法的选择。所以,法律适用过程,不可能单一依靠狭义的法律思维而取得成功。狭义的法律思维离不开广义法律思维的导向,形式的法律思维也离不开辩证法律思维的协助。“当法律思维作为思维方式,它的一端便连接着法律的形而上层面,联系着法律和法律人的文化内蕴、品格和精神需求;当法律思维作为思维方法时,它的另一端便连接着法律的形而下层面,它在对解释、推理、论证等法律方法的探索中使法律为人们的生活提供了更为理性的安排。”[16]法律思维的这种包容性和层次性特点,为素质教育与职业教育相结合的法学教育模式提供了坚实的理论基础。可见,法律思维中心论,理应成为法学教育与司法考试互动的基础和平台。