(二)道歉者自愿
“赔礼道歉应当是在说服、教育的基础上,由当事人自愿进行才能取得良好效果。”[26]赔礼道歉适用的目的就是侵权人充分认识到自己的错误,积极地、真诚地向受害人表示有内疚和歉意。如果败诉方不自愿,将难以发挥赔礼道歉所具有的民事责任功能。
强调道歉者自愿,将与我国现行的立法规定相悖,如《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定,“可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉,消除影响,赔礼道歉”。责令作为责成和命令的简化,在原告提出请求后,无需征得加害人的同意,可以适用或者根本不征求加害人的意见,直接判处加害人赔礼道歉。如果加害人拒绝,法律没有规定,实务中的做法是法院代替道歉者拟好道歉词,进行道歉。法院的这种代为道歉的做法根本不能实现赔礼道歉责任方式的功能。因此,征得侵权人同意的道歉,既容易执行也能够真正实现赔礼道歉的目的。
(三)未经道歉者同意的,应当采用不公开形式
赔礼道歉与消除影响、恢复名誉不同,后者一定是公开的,在侵权造成影响的范围内公开。赔礼道歉功能的发挥在于道歉者的真诚,非是采用公开形式。公开道歉如同罪犯“刺字游行”一般,不仅不能让道歉者产生内疚,反而形成抵触情绪。
(四)情节轻微不能成为适用条件,应当适用于主观恶性大的行为
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释〔2001〕第8条规定:因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。根据该条解释,“未造成严重后果的”,是表明情节轻微,如果情节轻微,可以根据情形判令赔礼道歉。根据“重罪重罚、轻罪轻罚”的理论,可以反推出立法者认为赔礼道歉是较轻的民事责任方式。事实上,责任方式无轻重之别,而赔礼道歉决不是“轻罚”,恰恰相反,它应当适用于那些故意侵犯他人权利,造成严重后果的行为。
赔礼道歉性质上的惩罚性决定其不能广泛适用。赔礼道歉责任适用的基础是行为人的内疚感、悔过。然而,社会中有些侵权人,采用故意的方式破坏、毁损他人的财产,以金钱撑腰,虽然侵犯他人的财产权,但那些对个人极有纪念意义和深厚感情的财产,损毁之后,将严重伤害所有人的感情,如有个摄制组拍电影,为了改善伙食,竟然把租用的一匹马宰杀吃肉。这匹马恰恰是跟随所有人多年与其儿子同龄,且相当通人性,剧组明知这些事实还故意杀之,且扬言可以多赔钱。这种对感情的伤害不是金钱能弥补的。赔礼道歉应当适用于主观恶性大的行为。
五、赔礼道歉的适用范围
从理论解释看,有的主张赔礼道歉适用于“人身权和知识产权的各种侵权行为”;[27]有的主张“适用范围很广。只要行为人因为主观上的过错侵犯他人的财产权、人身权,都可责令行为人承担赔礼道歉的责任”;[28]还有的主张“主要适用于侵害人身权的情形”;[29]或者主张适用于人格权受到侵害的情形。[30]从人格权、人身权、知识产权,到财产权,到底在什么范围内适用赔礼道歉?理论上何以作出这些范围不等的解释?