具体地说，在司法过程中当遇到具体纠纷法律没有明文规定时，作为法官在解决该纠纷时，不再是只能依据民法典（形式民法），而是可在民法典没有规定或规定不明确时，法院选择依据习惯、判例和学说（或法理）等补充性法律渊源加以适用，如《瑞士民法典》第1条法律的适用规定：“（二）如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。（三）在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”[36]我国台湾地区“民法”也有相似规定。[37]此外，在私法领域内还允许以类推适用的方法来解决相关纠纷，即使是在如物权法以强制性规范占主要地位的领域，照样允许法无明文规定时可类推适用债法有关规定。如此做法，显然与公法领域尤其是《刑法》所倡导并强调的“罪刑法定、疑罪从无和不能以类推适用方式适用法律”等法治理念和司法手段截然不同。究其原因在于，统治者对公法领域中须维护的利益和秩序本身较易明确和把握，而且违反公法规定将可能涉及人身自由的制裁，故在法律没有明文规定的前提下，就不能加以制裁。而私法领域通常仅关涉当事人个体利益，此种利益形态又是人类理性难以事先预料，制定法无法概括无遗，故在法律无规定时以补充性、间接性法律渊源弥补直接渊源的不足，同时淡化立法与司法两大权力严格分离，给予法官适度自由裁量权，以寻找相应依据并做出具体裁判，应是可取的救济路径。由此说明，把握民法性质，对于深入理解不同性质的法律部门必然采用不同的救济程序、方法和法律适用规则，也是大有裨益。
最后须说明的是，从立法和司法层面阐释研究民法性质的意义，纯粹出于行文之便，无意将实体法和程序法截然割裂。事实上，于法律制定和运用而言，实体法和程序法是一辆车的两个轮子，缺一不可。无正当的程序，实体的公正也难以实现。此外，在我国整个法治环境未臻健全之时，对许多方面的问题势必还难以做出科学合理的界定，即使在公法领域也会出现法律规定缺失或不明确的现象。因此，当出现法律未明文规定或规定不明确的情况时，应牢记：只有在私法范畴内才可根据法律精神加以解释，或依据法理等间接渊源弥补法律漏洞和价值漏洞，而在公法领域中只能依法律明文规定及其相应程序办事，亦即法律未规定的即不能干预。唯有树立正确的理念，才能对案件作出正确判断并选择合理的解决途径，才能真正推进法治的建设和完善。
【作者简介】
张驰，华东政法学院教授。
【注释】《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1412页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第27-33页。
胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第9-10页。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第22-26页。原1994年版称市民法为人法，于1999年第2次修订版改为市民法。
即1994年的司法部统编教材首次提出民法性质，参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第10-14页。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第26页。
李锡鹤：《民法基本理论若干问题》，人民出版社2007年版，第24页。
李锡鹤：《民法基本理论若干问题》，人民出版社2007年版，第16-19页。
卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓哗等译，法律出版社2006年版，第46页。
民法的发展虽始终在为当事人地位平等而努力斗争，但到目前为止，我们只能说法律人格与自然人格接近，而不能将二者划等号，因为法律人格在不少方面依然存在着地位不平等的现象。
譬如，根据利益说，规定国家共同利益的是公法，规定私人利益的是私法。但其无法明确交易安全利益、司法利益、易于识别性和可证明性利益（如土地登记簿制度等形式方面规定）、社会秩序（如婚姻家庭等）稳定利益、社会照顾利益（如租赁法中对承租人照顾等公益）民法也要兼顾；而公法同样也涉及个人利益。根据从属规范说，规范上下隶属关系的是公法，规范平等关系的是私法。但其难以说明父母与未成年子女存在的强制服从关系民法也要调整，且公法中也存在平等主体之间的关系，如行政合同。根据主体说，法律关系的主体中至少有一方是国家或国家授予公权的为公法，法律关系主体双方均为私人的是私法。但其不能解释政府所从事的购买物品等私的行为。参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第12-13页。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第31页。
迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第9-10页。但卡尔•拉伦茨认为，公法是关于受约束决定的法，而私法是关于自由决定的法。然而，在执行公务的公务员为国家或为他所代表的组织订立一项私法合同时，他所作出的决定也是“受约束的”。因此，这个标准也不能产生令人满意的结果。当然，公权行为必须严格遵守指示，而私法行为则主要是自决、自治的行为——这一观点还是正确的。参见卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓哗等译，法律出版社2006年版，第6页。
王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。
王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。
王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第13页。
譬如诉讼法多被归入公法，盖因司法涉及公权力的活动，当事人与法院的关系处于上下隶属关系。但在民事诉讼中当事人间处于平等的对立关系，
民事诉讼法也允许当事人享有一定的处分权限，是否仍应属私法？民法学界存有疑问。德国学者拉伦茨认为，对诉讼法无必要区分公法和私法。参见卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓哗等译，法律出版社2006年版，第8-9页。
在社会主义社会，私法几乎全部溶解于公法之中。反之，在无政府主义，社会惟要求私法的存在。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第23-24页。
尽管我国民事法律尚未充分体现此点，但其作为今后民事法完善的方向应不容置疑。何况在近年有关民事立法中这方面已有重大改观，如我国合同法。
《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第61页。
我国《
民法通则》第
3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”。
我国《
民法通则》第
4条规定的“民事活动应遵循自愿原则”，实质就是对主体意志自由的体现。
自主参与即自主判断与选择。因选择是参与的前提，参与又使选择得以实现。自己责任即参与者对参与所生结果自负责任。
同质救济指在权利被侵害不能恢复原状时，应按价值规律以金钱赔偿实际损失，主要体现了对受害人直接救济性和补偿性。这与行政和刑事责任体现对社会秩序和安全的保护以及对加害人的惩罚有所不同。
身份指自然人在社会体系或团体所形成的稳定关系中所处的地位，参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第7页。身份关系有平等和非平等之分，前者是民法各种身份权（如亲权、配偶权等）发生的依据，是家庭成员关系的具体反映。它们原也存在不平等性，但随着社会文明的进步已大有改观。后者是依托特权的身份。不同身份，不同机会，社会等级壁垒森严，不可逾越。此处所言不是绝对否认身份关系的存在，在现代民法中都保留平等性的身份关系，仅使机会只对社会特权阶层开放而不对任何人开放的消极机制得以压制。
实质平等观认为，不论人的天赋、才能、机遇等如何，民事活动产生的结果应是均等的。程序平等认为，只要社会向人们提供的机会同等即可。参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第47页。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第48页。
佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第24页。另，司法实践中法院系统曾较长时间存在民庭与经济庭并列的局面，其各自受理的案件类型的划分以案件所涉主体不同为标准。
此处所说的经济法既不是前苏联现代经济学者所说的经济法，也不是我国曾广为流行的“纵横统一”的经济法，而是以维持公正自由竞争秩序为目标的经济法体系。参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第53页。
通常各国民事诉讼法将当事人平等原则、辨论原则和处分原则作为民事诉讼的基本原则。参见张卫平：《
民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第19-29页。
《法国民法典》（上册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第31-32页。
徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第137-142页。
《法国民法典》第5条规定：“禁止法官对其审理的案件以一般的规则性条款进行判决。”参见《法国民法典》（上册），罗结珍译，法律出版社2005年版，第33页。
彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第29-30页。
《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社1987年版，第1页。对该条第2、3项另一种译法是，“本法未规定者，审判官依习惯，无习惯者，依自居于立法者之地位所应行制定之法规判断之。于此情形，法院须恪遵稳妥之学说与判例”。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），台湾三民书局1994年版，第5页。
我国台湾地区“民法”第1条规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”
