另一个问题是,区分所有权人于取得专用使用权之后,于转让其专有部分之所有权时得否将该专用使用权一并转让给继受人?有两种观点:第一种观点认为,如专用使用权为债权性质,若无其他区分所有权人之同意,不得转让和转租他人;但如认为专用使用权为物权性质,则可以转让和转租他人。第二种观点认为,专用使用权与共有权紧密联结,是从属于共有权的权利,应经全体共有人的同意,才能转让[14]。惟本文认为,取得专用使用权,既为共有物利用方法之约定,其法律性质应属于共有物之分管合同,除非法律、规约或约定有禁止转让该专用使用权之情形。否则,该取得专用使用权之区分所有权人于转让自己之专有部分时,自得一并将其取得之专用使用权转让给继受之区分所有权人,或者单独将该专用使用权转让给其他区分所有权人取得。
(八)未规定区分所有权人之继受人的权利义务
1.问题说明:业主应当遵守法律、法规以及管理规约,业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力,分别为《物权法》第83条第1款与第78条第1款所明定。但《物权法》对于业主的继受人是否应受上述法律、法规、管理规约及业主大会决定拘束,则并无规定。如对此成员权所生共同关系的权利义务未加以规范,日后倘发生区分所有权人转让其专有部分或继承时,其原有区分所有权人间的权利义务,对其继受人或继承人是否继续有拘束力?[15]即易生争议。故为避免区分所有权人的继受人遭受不测损害,显有对区分所有权人之继受人的权利义务,明文加以规范之必要。为此,仍需由司法解释和学理解释进行填补,以杜纷争。
2.解决对策
(1)区分所有权人之间依法律、法规所生的权利义务
区分所有权人因共有关系与相邻关系而生之共同关系,即为德国学者所称之成员权[16]。而为维持区分所有权人间的共同关系,凡区分所有权人间依法律、法规所生权利义务,无论是概括继受人或者是特定继受人均应受其拘束。而所称法律及法规,不以《物权法》为限,如《物业管理条例》、《城市异产毗连房屋管理规定》、《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》等规定均属之。因法律及法规本身即具有公示性,其立法目的系维持区分所有权人的共同关系,当然拘束继受人,而继承人亦同受其拘束。
(2)区分所有权人之间依规约所生的权利义务
1)管理规约的制定与修订程序
管理规约是业主大会制定的区分所有建筑物管理的自治规则,内容是业主为了增进共同利益,确保良好的生活环境,经业主大会决定的共同遵守事项[17]。管理规约的订立、变更或废止,都必须经过业主大会决议。依《物业管理条例》第12条第1款规定,如拟制定和修改管理规约,则应有持有投票权的1/2以上业主参加开会,并有与会业主所持投票权2/3以上通过,始能为之[18]。但依《物权法》第76条第2款后段仅规定制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意,此外,并无开会业主所持投票权比例的规定。是该开会的法定投票权比例,仍应依上述《物业管理条例》第12条第1款规定办理,至于同意持分权比例则依《物权法》第76条第2款后段规定。