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业主的建筑物区分所有权之评析(下)

  

  2.解决对策


  

  (1)专用使用权的性质


  

  关于专用使用权的法律性质,理论上有三种不同观点:第一说,认为专用使用权在性质上为租赁权,因专用使用权一般为有偿取得,从而具有租赁权之性质,专用使用权人不得将其专用使用权转让或转租他人。第二说,认为专用使用权在性质上为地役权,因此种权利设定后,实际上已经为区分所有权人的共有权设定了负担,且此种权利由特定人专属使用,故为地役权。第三说,认为专用使用权设定以后,专用使用权人之所以能够享受权利,乃是因其他区分所有权人不行使对共有部分权利所造成的,所以是其他区分所有权人不行使共有权利反射出来的利益[4]。本文认为专用使用权的设立使特定区分所有权人或者第三人对于区分所有建筑物共有部分或其基地之特定部分取得排他之使用收益权,其性质应属于共有物之管理[5]。


  

  (2)专用使用权的客体


  

  专用使用权是指特定区分所有权人对于区分所有建筑物共有部分或其基地之特定部分取得排他之使用收益权而言[6],或称为专用权。依学者通说,得为专用使用权的客体者主要可分为两类:其一,区分所有建筑物本身所占地面以外的空地,如将之设置专用庭院或者专用停车位;其二,区分所有建筑物的共有部分,如在屋顶上设置广告塔、外壁悬挂招牌[7]。然于共有部分中,某些为全体区分所有权人生活中必须使用的共有财产,如公共电梯、楼梯、走廊、门厅等,应由全体区分所有权人共同使用,不得将其确定为特定区分所有权人专用[8]。


  

  (3)专用使用权的设定方式


  

  专用使用权的设定方式,主要有三种:其一,出让合同,即依区分所有建筑物出让合同设定专用使用权,大多数都是在建筑物开发出售时确定的[9]。例如,与一楼相连接的庭院,一般都作为一层居住的区分所有权人的私家庭院,此在出售商品房时就已确定,并非依照业主大会的决议或者业主的规约。其二,依管理规约设定专用使用权。其三,依共有法理设定,即由区分所有权人过半数及其持分合计过半数的同意,并以集会决议行之[10]。


  

  (4)专用使用权的设定主体及其移转效力


  

  关于专用使用权的设定主体一般为区分所有权人,但亦得为特定第三人。值得注意的是,如原先同意设定该专用使用权的区分所有权人将其专用部分的所有权转让予他人后,受让人是否应受到原设定规定或合同的限制?有两种不同观点:否定说认为,既然专用使用权是一种债权,本无对抗第三人的效力;肯定说认为,为了避免破坏原有专用使用权设定的状态及效力,应使专用使用权具有物权的效力[11]。从国外立法例观之,德国《住宅所有权法》强调专用使用权的设定或变更,必须登记,始得对区分所有权之受让人或继承人发生效力[12]。又日本《建筑物区分所有权法》第33条规定,设立专用使用权的事项应明确载于规约中,规约应放置于特定地方,由专人保管,有利害关系人请求时,除有正当理由外,不得拒绝规约之阅览。惟《物权法》就上述共有部分之专用使用权的设定或变更,对于原同意之区分所有权人的继受人所生效力如何?均漏未规定。承上所述,本文认为专用使用权乃是共有人间依约定由部分共有人占有共有物之特定部分而为使用之权,此项约定为共有物分管契约之一种,专用使用权之取得实为基于分管契约而来,故亦称为“分管契约说”。此项约定内容如系继受人所明知或可得而知者,自应受其拘束[13]。而德国以登记为发生效力要件及日本以设立专用使用权需明载于规约中,揆其目的,无非系将设立专用使用权之事项以公示方法,一方面保护专用使用权之取得人之合法权益,另方面使交易之第三人得以明知或可得而知该事实之存在,不致遭受不测之损害。



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