本文认为建筑物区分所有权的性质为复合共有,理由如下:
(1)建筑物区分所有权的客体是一个统一的独立物,每个业主的权利都无法离开这个统一的独立物。建筑物区分所有权的所有财产,是一个独立的、统一的建筑物,并非一般单独所有权,反而近似于共有权,即数人在一个物上建立所有权。依传统共有理论,在一项财产上数人享有一个所有权,就是共有的基本特征。而在一个独立的、整体的、统一的建筑物上,数人建立该建筑物的所有权,正符合共有权的基本特征。故《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》等,都认定建筑物区分所有权的性质是共有权,即使是在《越南民法典》中,虽然没有直接对建筑物区分所有权采用这样的称谓,但是也将合居房屋认定为共有[30]。
(2)建筑物区分所有权是一个完整的权利,而不是几个权利的集合。在整个区分所有的建筑物上建立的权利,是一个建筑物区分所有权。质言之,建筑物区分所有权是一个权利,不是几个权利。每一个业主的权利仅仅是这个权利中的一部分,业主的权利不能脱离整个建筑物区分所有权,尽管每个业主都可以处分自己的专有部分,但专有部分亦永远不能脱离该整体权利,接受转让的人所享有的权利仍然是这个整体权利的一部分。再者,每个建筑物业主的权利具有相对独立性。在一个整体的建筑物区分所有权的权利中,每个业主的权利具有相对独立性,如业主得自由处分其专有部分,而不受整个建筑物区分所有权的拘束,此与普通共有完全不同。
(3)建筑物区分所有权具有不同的权利内容,普通的所有权无法包含。建筑物区分所有权的具体内容,包括专有权、共有权和成员权,普通的所有权无法涵括建筑物区分所有权,只能是作为别种的所有权形式出现,不能作为一个普通所有权的一个类型。
(4)建筑物区分所有权尽管具有某些共有的特征,但不是普通共有。传统共有理论将共有分为按份共有和共同共有二种形态。建筑物区分所有既强调整栋建筑物的按份共有性质,又强调区分所有部分的专有性和共有部分的互有性,因此,既不能用按份共有理论解释它,又不能用共同共有理论解释它。区分所有是在一栋建筑物由业主共有的条件下,由个人所有和共同共有有机构成的复合共有。这种与众不同的共有证明,社会持续进步发展,民法理论也应与时俱进。唯有如此,民法理论才能有生气地适应社会生活的新发展和新变化,并据此作为解释新民事法律关系的基础。其次,从总体上看,建筑物区分所有的每一个业主享有相对独立的专有权,可以独立行使占有、使用、收益、处分的权能,其他业主不享有优先购买权,另建筑物区分所有不仅要区分专有的“份额”,而且还要对共有部分享有共有权。故与按份共有不合,难以认定其是按份共有的性质。再者,从共有部分看,区分所有建筑物中的共有部分,只能共有,不可请求分割,且共有关系须永久维持,直至该建筑物报废或完全归一人所有时,才与区分所有权关系一起消灭。因此,这样的共有不是一般的共同共有,而是互有[31]。
(5)应先在民法理论的原有架构上构建其新形式权利,以避免增加民法体系的复杂化。在民法理论的构建上,应当尽可能不使其更加复杂化,而在原有的构架上构建其新权利。故本文赞成在所有权的类型上,只作单独所有权和共有权的划分,不把建筑物区分所有权作为第三种所有权形态,独立于单独所有权、共有权之外,而应基于其基本特征认定为复合共有的性质,使其归并在共有之中,成为共有的一个种类,作为按份共有、共同共有以及准共有之外的一种共有形式。
综上所述,建筑物区分所有的性质是复合共有,它由整个建筑物的共同共有、专有使用部分的专有构成,是既不同于按份共有,又不同于共同共有的第三种共有形态(也不同于准共有)。因此,也应当对共有制度的结构进行重新构造,将其分成按份共有、共同共有和复合共有及准共有四部分构成;并将共有权与所有权并列,成为两种基本的所有权类型。
(四)建筑物区分所有权的类型
建筑物区分所有的类型,依各国实务,主要有三种:纵切型区分所有权、横切型区分所有权及混合型区分所有权。
1.纵切型区分所有(即分间所有)
此种类型成立于纵切型区分所有的建筑物上,指一般连栋式或者双并式分间所有的建筑物,例如连排别墅。这种建筑物区分所有权的权利人共有部分较为单纯,除共用的境界壁及柱子外,一般的走廊及楼梯均各自独立,外周壁、屋顶及基地等也均以境界壁为线而分别归属于各区分所有权人。因而这种区分所有发生的问题较少[32]。
2.横切型区分所有(即分层所有)
此种类型成立于横切型区分所有的建筑物上,指将一栋建筑物作横的水平分割,使各层分别归由不同区分所有者所有的建筑物。如一层、二层各归属于不同的区分所有权人。这种区分所有权人间的共有部分除共同楼板之外,还有共同的基地、屋顶、楼梯、走廊等[33]。此型态之区分所有权部分系立体堆栈而成,除了第一层外其余各层未与基地直接接触,系着重于建筑物空间之利用[34]。由于横切型区分所有权之建筑物,与其他区分所有权人间有其横纵之联结,所产生之法律问题较纵切型多。