征收、征用为公权力对私权的一种强制,与旨在“调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系”(《物权法(草案)》第2条)的物权大异其趣,其最恰当的规范位置应在《宪法》。从世界各国的立法看,除《法国民法典》第545条规定的“非因公益使用之原因并且事先给予公道补充,任何人均不受强迫让与其所有权”之外,其它各国一般均将征收、征用规定在宪法中,如1791年《美国宪法》第5修正案规定:“不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用”;《日本宪法》第29条规定:“私有财产,在正当的补偿下得收归国有”;《意大利宪法》第24条规定:“为了公共利益,私有财产在法定情况下得有偿征收之”;《德国宪法》第14条规定:“为公众利益起见,财产可予征收”;等等。《法国民法典》之所以规定第545条,主要原因在于,《法国民法典》具有宪法的某些功能。
拆迁其实是征收之结果,无单独规定之必要;如若加以规定,在规范结构上应与征收的规定在一起。《物权法(草案)》在其48条与第68条分别规定征收与拆迁的做法令人费解。
(二)“诸法合体”立法思维对物权法私法性的背离
物权法立法的“诸法合体”问题的形成,具体分析,主要有以下几种原因:
1.对物权法之科学性的认识欠缺 物权法是社会财富划分格局“宪定”之前提下规范物的和平利用的规则体系。为规范物的和平利用,其首先必须设定物的利用方式,物权的种类与内容因此构成物权法的重要内容;其次应明确物权在各主体之间的变动模式,以确定物权在满足什么样的条件下可发生设立、移转、变更以及消灭的效果。因此,哪些财产应归属于那些人的规则并不属于物权法的内容,而是应由宪法加以规定。然而,物权法的立法者在此方面发生了不应有的认识错误,认为“物属于谁”是物权法的首要问题[20]。在此观念指引下,像《物权法(草案)》第51条之类的规定被堂而皇之地写入了《物权法(草案)》中,并被一些学者标榜为“中国特色”[21]。
另外,在宪法秩序既定之前提下,作为私法之组成部分的物权法,恰如《物权法(草案)》第2条所明示的那样是“平等主体之间”因物的归属和利用而产生的法律关系,“平等主体之间”的真正意蕴是“此权利主体与彼权利主体之间”,或“权利与权利之间”。因此,凡直接涉及“权力与权利”之关系的条款,尤其是牵涉到“限制权力之强制力”的条款,像征收、征用制度等,均不宜让物权法作“越厨代庖”之事。
把一些宪法性规范写入物权法表面上看是“混淆”了宪法与物权法之间的界限,实质上在造成立法资源浪费之时损害了宪法的权威性,降低了人们对“权力限制”之重要性的认识。譬如,关于征收、征用制度,因对公民财产权形成强大的强制,本应从宪法的角度慎重对待,因《物权法(草案)》之规定,其却被降格为一个普通的民事问题。
2.对物权法之私法性的认识不足 物权法是典型的私法,是自治法。物权法虽有很多强制性条文,但是,这些具有强制性的权限性规范之本质不在于命令或禁止当事人做或不做某事,而是为了划定当事人的自治范围,旨在为自治奠定坚实的基础。公、私法模糊不清在我国现行法上有突出表现,江平教授认为,“从当前状况来看,有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。”他因此建议可借鉴我国台湾地区的立法模式,将有关土地民事权利的规定放在《民法典》的物权篇中,而将地政方面的规定放到土地法中,如此之下,公、私法泾渭分明,避免了相互之间的重复矛盾[22]。然而,令人遗憾的是,《物权法(草案)》不但一如既往地重复规定了一些土地管理规范,而且也将一些《诉讼法》、《行政处罚法》、《刑法》规范规定下来。公、私法之区分对立法者而言,是那样的艰难!
3.对财产所有制意识形态的认识错误 按照马克思的理解,所有制是由财产的占有、使用、分配所形成的社会关系总和,因此所有制属上层建筑范畴,它具有概括性、抽象性。法律上的所有权概念,作为社会关系的法律表现,其同样属于上层建筑范畴。按照罗马法以来的所有权概念,抽象的所有权反映的是特定主体对特定客体的一种支配关系。因此,有什么样的所有制就有什么样的所有权的观点是根本错误的,如果说从国家所有制可推导出国家所有权制度,那么,按统一逻辑规则,我们也应可以,由“混合所有制”推导出“混合所有权”的概念。稍有物权法常识的人可知,“混合所有权”简直是无稽之谈。其实,就公有制与国家所有权之间的对应关系而言,其也存在明显的逻辑悖论。公有制从财产范围上包括资源性财产、公共性财产、公益性财产以及经营性财产的所有制,对国有经营性财产,尤其作为股份投资到一公司的国有财产,能推导出国有经营性财产所有权吗?在物权法看来,经营性财产其实属于法人所有权的客体,并不构成独立的所有权类型。