在立法调研中，一些司法机关和法律专家建议在刑法中增加“对已满七十周岁的人犯罪的，从宽处罚”的规定，其主要理由：一是就辨认和控制自己行为的能力而言，一个人到了老年阶段，责任能力有一个不断减弱乃至衰竭的过程，老年人对其犯罪行为的刑事责任承担理应与青壮年人有所不同；二是从现代刑罚的目的角度来看，老年人犯罪，除难以改造的累犯和惯犯外，其社会危害性较小。对老年人适用过于严厉的刑罚，既不能起到吓阻社会上不稳定分子的作用，也很难获得公众的理解和支持，刑罚的一般预防效果也并不理想；三是由于犯罪的老年人年事已高，再加上其行为能力弱等因素，他们再次实施犯罪的可能性降低，其人身危险性要明显小于青少年和成年人。为了体现区别对待的原则，有必要对老龄犯罪从宽处罚，这也是宽严相济刑事政策的应有之义和必然要求。
立法机关广泛征求了人大代表、司法部门、社会公众和专家学者的意见，总体认为，对老年人犯罪适当从宽处理，不会影响到社会治安秩序，也有利于体现刑法宽严相济的原则。在深入调研论证的基础上，增加了有关老年人犯罪从宽处罚的规定。《刑法修正案（八）》在刑法第十七条之后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”这里规定的“故意犯罪”，是指刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”。“可以从轻或者减轻处罚”，是指要根据老年人故意犯罪的具体情况，酌情决定是否从轻或者减轻处罚。“过失犯罪”是指刑法第十五条规定的“应当预见自己行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的”。“应当从轻或者减轻处罚”是指对于老年人过失犯罪的，应当一律予以从轻或者减轻处罚。
对老年人犯罪从宽处理如何规定为好，是立法过程中争论热烈的问题之一，主要集中在两个焦点上：一是老年人的年龄界限问题。有的提出，我国老年人权益保障法已明确规定，“老年人是指六十周岁以上的公民”，建议将对老年人犯罪从宽处理的年龄界限划在六十周岁。也有的提出，现在生活水平提高了，人均寿命已超过七十周岁，建议划在七十周岁，也有的提八十周岁。立法机关综合了各方面意见，同时考虑到老年人的生理特点、老年人犯罪的情况以及社会公众的接受程度，明确将老年人犯罪从宽处理的年龄界限划在七十五周岁。二是对老年人犯罪从宽处罚的尺度问题，是对老年人犯罪一律从宽处理，还是要有所区别。有的意见提出，对老年人犯罪一律从宽不会影响到社会的治安秩序。另有意见提出，老年人虽然身体衰弱了，但社会阅历多、生活经验丰富，更应遵纪守法，犯罪后一律从宽不妥。立法机关经对各方意见综合研究，对老年人犯罪从宽处罚作了区别规定：“故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”。这样规定，体现了罪刑相适应的原则，有利于维护社会治安秩序，对于主观恶性较大的故意犯罪，从宽的尺度较严，对于主观恶性较小的过失犯罪则规定了较宽的尺度。
2.对老年人不适用死刑。立法调研过程中，一些司法机关和法律专家提出，应当在法律中明确规定，对七十周岁以上的老年人不适用死刑，主要理由在于：一是对老年犯罪人不适用死刑符合限制死刑适用的刑事政策的要求。“严格控制和慎重适用死刑”是我国一贯坚持的死刑政策，在死刑的适用对象上作出严格限制也是限制死刑适用的重要内容。对七十周岁以上的老年人禁用死刑，是顺应时代要求、限制死刑适用的理性选择；二是七十周岁以上老年人多进行的是非暴力手段的犯罪，应处死刑的严重刑事犯罪的几率很低。因此，对七十周岁以上老年犯罪人不适用死刑，对我国司法实践不会造成大的影响，不仅不会冲击目前的司法体系，而且会改善我国司法的国际形象；三是对七十周岁以上老年人禁用死刑，也是刑法的伦理精神的体现。
对于《刑法修正案（八）》增加的“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑”的规定，同“老年人犯罪从轻或者减轻处罚”问题一样，在立法过程中引起了热烈的讨论，主要集中于两个问题：一是对多大年龄的老年人不适用死刑。《刑法修正案（八）》最后规定为七十五周岁，主要是考虑了前面已经阐明的因素，也与刑法第十七条之一规定的对老年人从宽处罚的年龄相衔接。二是是否对年满七十五周岁的老年人一律不适用死刑。有的常委委员和民众提出，判处刑罚应当考虑个罪的情况，有的罪犯虽然年满七十五周岁，其体力、智力、精神状况良好，如以特别残忍手段致人死亡，且社会影响极为恶劣的，如不适用死刑，难以适应实践中出现的各种复杂情况，建议对老年人不适用死刑的规定不要过于绝对，要留有余地。
立法机关广泛征求了人大代表、司法部门、社会公众和专家学者的意见，经过反复研究，决定在刑法第四十九条增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”
本款规定的“审判的时候已满七十五周岁的人”，是指按照刑事诉讼法的规定，在案件进入法院审理程序的时候被告人已年满七十五周岁。“以特别残忍手段致人死亡”是指以令人发指的手段，如以肢解、残酷折磨、毁人容貌、摘除人体器官等惨无人道的手段致使被害人死亡的。本款规定的不适用死刑，也包括不适用死刑缓期执行。
在立法过程中，有的意见主张将“审判的时候年已满七十五周岁的人”改为“犯罪的时候已满七十五周岁的人”，理由是，如果一个人七十二三岁犯了死罪，在侦查、起诉阶段想方设法拖延诉讼，到了七十五周岁才进入审判程序，就判不了死刑，逃避一死的企图岂不就轻易得逞？考虑到对已满七十五周岁的人不判处死刑主要是从人道角度出发的，全国每年满七十五周岁以上的人犯罪少之又少，该判处死刑的就更少了。全国法院近几年只判处过一起年满七十岁以上的老年人死刑案件，罪犯也还不到七十五岁。因此，将年龄限定在“审判时”是合理的；再者，对审判时满七十五周岁的人不判处死刑也并非不判刑，从某种意义上讲，判处无期徒刑让罪犯在服刑过程中心存愧疚地慢慢死去对他来说或许更加痛苦，也并没有放纵罪犯。
在草案征求意见和审议过程中，有些人担心，如果规定对年满七十五周岁的人免死，一些犯罪组织可能会专门雇用七十五岁以上的老人去犯罪，一些老年人可能会抓住法律上的漏洞，毫无顾忌地进行各种犯罪，会产生极其严重的负面后果。但有些人不认同这个观点，认为这种说法只是基于人们的主观臆断，人要犯罪不是刑法能控制的，犯罪人也不是以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪的。如果按照这种逻辑推理，我国刑法已规定对不满十八周岁的人不判处死刑，一些犯罪集团也可能会专门雇用不满十八周岁的人去犯罪，由此推论出对不满十八周岁的人也应当判处死刑，显然是错误的。
