（四）立法考量：是否设立一般条款
本文使用的一般条款，不是“指在侵权法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。”[31]而是指规定在侵权法总则部分，具有一定指导性的条款。在总则中规定一般条款可以实现立法的抽象与简约，可以为侵权行为法的发展留下必要空间，也赋予了法官一定程度的自由裁量的权力。[2]p82笔者认为，在行为推定领域，也可以考虑设立一般条款，采用一般条款与具体行为推定类型结合的方式。在总则中设定一个条文，对行为推定做出总括式规定，对于行为人不明的抛掷物致人损害、产品致人损害等比较常见的行为推定类型，可以考虑在侵权法分则中做出具体规定。
【作者简介】
鲁晓明，广东商学院法律系副教授。
【注释】如杨立新教授将其限定在建筑物抛掷物品致人损害。参见王利明教授主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第249页以下。
王成、鲁智勇.高空抛物侵权行为探究.法学评论，2007(02)：141-150。
王成、鲁智勇.高空抛物侵权行为探究.法学评论，2007(02)：141。
正如在Seattle first national bank 诉 shoreline concrete co,588 p.2d 1308 (wash.1978)中,法院所指出的：“侵权法的基石是保证受害者获得赔偿”。参见(美)文特森·R·约翰逊著,赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，《美国侵权法》，第235页。
三要件说认为侵权责任一般构成要件包括：过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系，学者孔祥俊即持此观点；四要件说认为除上述三要件外，还包括行为的违法性，张新宝、杨立新等持此观点；五要件说认为侵权责任一般构成要件应包括：行为、侵害权利、故意或过失造成损害及因果关系，王泽鉴先生持此论点；六要件说认为侵权责任一般构成要件应包括：归责性之意态、违法性之行为以及因果律，其中，归责性之意态包括行为人的责任能力和过错，违法性之行为包括行为的违法性和权利受侵犯，因果律包括因果关系和损害事实，台湾学者刁荣华持此观点。七要件说则认为构成要件应包括：意思能力和过错等主观要件，及自己的行为、权利的侵害、损害的发生、因果关系与违法等客观要件。胡长清先生持此观点。
王利明.侵权行为法研究（上卷）.北京：中国人民大学出版社,2004：348。
刘凯湘，余文玲.共同危险行为若干问题研究. http://www.jcrb.com/zyw/n497/ca 341725.htm.
若是集体行为，按照荷兰民法典6·166条的规定：“团伙成员不法导致损害发生，而这种致损风险本应使他们避免该集体行为的，这些人应当在该行为可归责于他们的情形下承担连带责任。”在此情况下，无需行为推定，团伙成员直接承担责任。
此种情况不同于美国药品不良反应的典型案例：DES安胎剂案（Sindell v. Abbott Laboratories）。DES(乙烯雌酚)是由美国食品与药品管理局(FDA)于1941年批准投放市场的一种保胎药，孕妇服用这种药后可以预防习惯性流产。但后来证明该药有一种副作用，孕妇服用这种药后，其子女成年后极可能得癌症。原告辛德尔成年后不幸患上了癌症。原告无法举证其母向哪一家公司购买了乙烯雌酚，于是以当时在市场上占有95％销售率的5家公司为共同被告，要求其承担责任。法院认为95％的市场占有率已属于“重要市场占有”（Substantial Share），如该5家公司无法提供反证证明自己应予免责，则必须分担原告的损害。药厂须为损害之发生负全部赔偿责任。该案参见潘维大：《英美侵权行为法案例解析》（上），台北瑞兴图书股份有限公司2002年版，第270页；Steven L. Emanuel《Torts》，中信出版社2003年版，145页。在此案中，由于每家药厂生产的DES(乙烯雌酚)均有这种副作用，故各生产厂家的生产行为都是具有致害危险的行为，只是谁的产品致人损害并不清楚，因此属因果关系的推定，应属共同危险行为的范围。
我国学者对抛物行为多有论及，参见前引王成、鲁智勇文；王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载于《政法论》2006年第6期；程元元：《高空抛物的法理分析》，载于《重庆工商大学学报（社会科学版）》2006年第6期等。但笔者认为，此种探讨始终不能使人摆脱只见树木，不见森林的片面感觉。
关于“对自己不当行为的责任”和“在自己没有不当行为时的责任”，可参见克雷斯蒂安·冯·巴尔著《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年版，第5页以下。
张新宝.侵权责任法原理.北京：中国人民大学出版社,2005：86。
其中不动产或动产持有人火灾责任、父母对子女的责任、雇主责任等内容，还是历经1922、1970、1937年三次修改，增加进去的。
《德国民法典》第830条规定：“1.数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。2.教唆人和帮助人视为共同行为人。”第840条规定：“数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人。”
《智利共和国民法典》1855年12月14日得到批准，1857年1月1日起生效。《智利共和国民法典》第2328条规定：“自建筑物的高层部分坠落或投掷的物件引起的损害，应归责于一切居住于建筑物的该部分的人，赔偿金在所有这些人中分摊，但损害事实经证明仅可归因于某人的过失或恶意时，该人应单独承担责任。”参见徐国栋主编，徐涤宇译：《智利共和国民法典》，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版第4页以下、第433页。
克雷斯蒂安?冯?巴尔. 焦美华译，张新宝审校，欧洲比较侵权行为法（下卷）.法律出版社,2001:500页以下.
《荷兰民法典》6·166条前面已有所引，第6·99条规定：“损害可能是由不同人分别负责的两个以上的事件所致，并且已经确定其中至少一个事件导致了该损害的，损害赔偿的义务加于他们中的每一个人，但是能证明损害并非由其负责的事件所致的除外。”第6·187条：“…，4.产品生产者无法确定的，每一个供应者均视为生产者，但是在合理期间内向受害人告知生产者身份或者告知向其供应产品者身份的除外。进口至欧洲经济区的产品无法确定进口者的，每一个供应者同样被视为生产者，但是在合理期间内向受害人告知进口到欧洲经济区产品的进口者身份或者告知在欧洲经济区向其供应产品的供应者身份的除外。”
杨立新.侵权法论.北京：人民法院出版社，2005：606。
《
民法通则》第
126条只规定了建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，《
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
16条将其扩展到道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物，堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌，树木倾倒、折断或者果实坠落等情形。
王利明主持.中国民法典学者建议稿及立法理由?侵权行为编.北京：法律出版社，2005:249.
王利明.侵权行为法的发展趋势（上），http://www.148cn.org/data/2006/1007/ article_9534.htm
王利明.侵权行为法归责原则研究.北京：中国政法大学出版社，1992：18。
比如，英国理论界对归责原则的普遍态度是极为反感与抵触。参见胡雪梅著，中国政法大学出版社出版，《“过错”的死亡—中英侵权法宏观比较研究及思考》，第48页。
以高空抛物为例，据深圳特区报2007年5月31日的报道，仅从2006年6月至2007年5月一年的时间，仅媒体披露的高空抛物事件就达到了20多起，平均每月两起，有十多人在这些高空抛物事件中受伤。
以高空抛物案件为例。2000年5月11日，重庆市民郝某被从高空抛下的玻璃烟灰缸砸伤因为难以确定该烟灰缸的所有人，郝某将出事居民楼二层以上的24户居民全部告上法庭，要求他们赔偿自己的医疗费、精神损失费等各种费用。在审判中，法院排除了当晚不在的两户。法院判决由22户房屋的实际使用人共同承担赔偿责任。2001年，济南市的孟大娘被从楼上抛下的菜板砸伤，不治身亡，由于找不到扔菜板的人，其子女将该楼二层以上15户住户告上法庭，要求其承担赔偿责任。法院却以菜板坠落前的位置不清楚、无法确定所有人和管理人，故无法确定谁是加害人，且尚无明确法律规定和司法解释为由，驳回了原告请求。参见柳福华：《高楼里扔出法律难题》，http://www.chinacourt.org/grzy/ detail.php?id=14824;关涛：《对高层建筑坠落物致害案件中集体归责问题的研究》，载王文杰主编：《侵权行为法之立法趋势》，清华大学出版社2006年版。
James A. Henderson,Jr; Richard N. Pearson; John A. Siliciano.THE TORTS PROCESS(Sixth Edition).北京：中信出版社，2003：116.
笔者如此称呼借鉴了不真正连带责任的称法。但不真正连带责任是指两个以上的主体对同一个民事主体负有法定义务，当一个侵权行为侵害了这个法律所特殊保护的民事主体的民事权益的时候，该民事主体就产生了两个以上的损害赔偿请求权，分别针对负有不同法律义务的人。（见前引杨立新书，第637页）与本文讨论的侵权行为型态有较大出入，故此种说法是否准确仍值得斟酌。
许多侵权法著作在论述共同危险行为时经常陷入不能自圆其说的矛盾境地，比如在论述共同危险行为免责事由时，均强调被告不能仅仅证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，而必须要证明谁是真正的行为人方可免责，但举出的例子却往往是只要能够证明损害不是由其行为造成的即予免责的情形。笔者认为，造成此种矛盾境地的原因，固然有应然法与实然法存在差异的因素，但也与理论界将共同危险行为的范围不适当的扩大，使之等同于准共同侵权行为密不可分。
当然，也可以追究乙、丙、丁的合同责任，但在本案中，合同责任的缺陷是显而易见的，在精神损害占很大比例的情况下，合同责任并不能有效解决受害人的损失问题。
王泽鉴.民法学说与判例研究（第5册）.北京：中国政法大学出版社，2003：262-263.
张新宝.侵权行为法的一般条款.法学研究.2001.4。
