遗憾的是,杨立新教授尽管注意到了建筑物抛掷物致人损害责任与“过错推定”、“共同危险行为”的差异,但却不适当地将其归入物件致人损害的范围,认为是建筑物中的物件致人损害。王成、鲁智勇尽管指出了高空抛物侵权行为的责任基础就是行为推定,但对侵权行为的推定没能作更深入的探讨。而立法上的讨论也仅限于建筑物抛掷物致人损害这一行为推定的狭小类型。诚如前述,只规定建筑物抛掷物致人损害责任是值得商榷的。类型化的确定行为推定责任,无论在理论上还是在立法上,都具有极为重大的意义,但也带来一系列理论难题,对立法技术也提出了极高的要求。
(一)行为推定责任的地位
行为推定责任实质上是这样一类责任:尽管责任是由多人共同承担,却非共同侵权。笔者认为,它应属于英美法“Whenoneofseveraldefendantsdidit,butwecan’ttellwhichone”中的一种。[26]笔者趋向于把它作为准共同侵权行为看待,如果要对此类行为命名,可以称之为不真正共同侵权行为。[27]笔者认为,把准共同侵权行为作为并非共同侵权,却要共同承担责任的侵权行为类别,将其分为共同危险行为和不真正共同侵权行为两种类型,前者调整因果关系推定的情况,后者调整行为推定之情形,在理论上是行得通的。[28]
(二)在何种情况下适用行为推定责任
1.行为人不确定
行为推定的前提,是行为人不确定。若行为人确定,则是普通侵权,其责任由行为人自行承担,无行为推定之必要。
2.行为人相对确定
尽管行为人不确定,但行为推定仍以行为人相对确定为必要。若行为人范围全无确定之可能,则不能进行行为推定,其责任问题只能通过其他途径解决。因此,同为行为人不确定的抛物行为,从某一建筑物上抛物与从某一公共构筑物(如繁华商业路段的人行天桥)上抛物不同,从小型运输工具(如缆车、三轮车)上抛物与从大型运输工具(如火车)上抛物不同。在前者,行为人是可以相对确定的,故可以适用行为推定责任;在后者,行为人相对确定实不可能,受害人只能通过意外伤害基金等方式获得补偿。
3.责任主体具有某种牵连关系,或因参加某种民事活动而具有同一利益关系
比如在行为人不确定的抛物责任中,被推定有可能进行行为的责任人为建筑物的共同所有人或共同使用人,或同一运输工具乘坐人。又如某一极具纪念意义的物品,经由乙、丙、丁三个承运人之手送达甲,到甲手上时物品已经完全损毁,对某甲造成很大伤害,现经查证证实物品的损害是在运输过程中有人人为损害所致,但由于物品外部包装完好,故查不出究为谁所为,在此案中,乙、丙、丁共同为运输行为,三人具有同一利益关系,且都存在进行行为的可能,可以考虑适用行为推定责任。[29]
4.确有行为推定之必要
尽管行为推定责任能有效解决受害人所受损害问题,却也存在责任主体扩大,罔责无辜的问题,因而,在适用时应该慎之又慎。应该坚持行为推定责任的补充性原则,只有在受害人没有过错,又没有意外事故保险,国家也难以通过设立意外事故基金进行补偿,倘若由被害人自己承担,又将对被害人产生极不公平后果的情况下方可适用。在可能的情况下,应由法律严格限定。
(三)是连带责任还是按份责任
杨立新教授认为,建筑物抛掷物致人损害责任应是连带责任。笔者认为,此一观点值得商榷。第一,在责任人是否有行为本就存在疑问的情况下,让责任主体承担连带责任,对责任人来说过于严苛。第二,连带责任意味着受害人可以向每一位责任主体主张全部的赔偿数额,任何一位责任主体承担超出法院要求其承担的份额之后,再向其他责任主体追偿。如此,则不但会使责任主体产生逃避责任的动力,增加判决执行的难度,也会给承担全部责任的倒霉责任主体增加其向其他人追偿的负担,徒然增加大量社会成本。[30]在对行为推定的正当性本身存在争议的情况下,连带责任只会使之陷入更大的争议。若实行按份责任,由法院将受害人的损失以一定比例分配到每位责任主体的头上,则一方面每一责任人所分担的责任不至于太沉重,另一方面,每个人都可以通过履行自己的那份责任而免责,从而减少执行的难度。