第二,有利于适用规则的统一,并有利于在更广泛的范围适用。需行为推定的侵权责任绝不仅限于行为人不确定的抛物责任,从立法技术上说,将行为推定类型化,为以后出现同类型侵权时的责任确定预留了空间,有利于避免形成新的法律漏洞。若只就高空抛物或者抛物行为进行研究并就此设定规则,法律将因缺乏必要的抽象性而陷于一叶障目的境地,势将形成新的法律漏洞。
第三,体现了侵权法发展的趋势,符合侵权法发展的客观需要。纵观侵权法的发展,出于保护受害人的需要,侵权法规范一直在不断的丰富之中。尽管查士丁尼《民法总论》中已有关于建筑物抛掷物的论述,也涉及到行为推定的问题,但当时这种侵权形态并不多见,因而并没有产生多大影响。制定于“风车水磨土路”的资本主义早期之《法国民法典》仅有五个条文规定侵权行为(第1382-1386条),[13]到了《德国民法典》,侵权行为法的条款明显增多,而到了《荷兰民法典》,则用了整整一章、35条的篇幅规定侵权行为,在目前正在起草的《欧洲民法典》中,更是十分明确地将侵权行为法作为其中一篇。《法国民法典》并无共同侵权之规定,《德国民法典》不仅规定了共同侵权行为,而且规定了共同危险行为。[14]到了19世纪,随着高层建筑物的出现与增多,始自高层建筑物的侵权逐渐成为一种新的形态,这时期的《智利共和国民法典》规定了建筑物抛掷物侵权。[15]到了二十世纪中后期,侵权行为的范围更加扩大。1960年颁布实施的《埃塞俄比亚民法典》2142条更是规定“未查明加害人”:“(1)如果损害是由数人中的某个人造成的,并且不能查明所涉及的哪个人是加害人,法院在衡平需要时,可命令可能造成损害,并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。(2)在此等情形,法院可命令依法无疑要对损害的不确定加害人承担责任的人赔偿损害。”近年来,欧洲国家为了确保受害人在欧洲经济区获得赔偿,在无法确定生产者的情况下,为弥补法律保护漏洞,往往将零售商、供货商视为准制造者。[16]比如,《荷兰民法典》第6·99条,6·166条,和2000年12月4日生效的最新修订的第6·187条产品责任中,关于将全体供应者视为生产者的规定,可以看作是有关行为推定
性的规定。[17]
第四,有利于侵权理论的研究。将行为推定类型化,在理论上直接的益处是有益于对此类问题的整体研究。在立法没有明文规定的情况下,这一意义显得更为直接和明显,只有在类型化的基础上,就推定行为责任的归责原则、一般特点、适用范围、责任承担的性质、构成要件等等问题进行深入的探讨,形成相对完整和成熟的结论,才能指导立法。而将这类行为适当抽象,使之类型化,正是避免瞎子摸象似故事发生的前提。即使因为涉及面过广、立法技术上难度过高等问题而采取分散立法的方式,类型化仍是有意义的:它可以保证同类型法条之间的统一与协调。
三、行为推定类型化需要回答和解决的几个问题
类型化的研究行为推定,需要搞清几个问题:第一、行为推定责任与其他责任有何差异;第二,行为推定的法理基础是什么;第三,行为推定的归责原则是什么?
(一)行为推定责任与其他责任的比较
第一,行为推定与过错推定
行为推定不同于过错推定:在推定过错的情况下,行为人是确定的,是在行为人确定的情况下,若行为人不能举证证明其没有过错,则推定其有过错。而行为推定责任,是让并不一定实施了致害行为而仅仅具有行为可能性的人承担责任,系将实施行为的可能性推定为确定性,继而确定责任。
第二,行为推定与共同危险行为
行为推定责任的基础不是共同危险行为,笔者认为,行为推定责任与共同危险行为存在明显区别:
1.共同危险行为的行为人是数人,所有责任人都实施了具有危险性的行为,而在行为推定责任,则只有一个人实施了加害行为,其他人则没有实施加害行为。
2.在共同危险行为中,损害事实与具体加害人行为之间的因果关系是直接因果关系,与其他行为人的行为则是间接联系,视为有因果关系。而在行为推定责任中,只有一个人的行为与损害事实之间存在因果关系,与其他人没有因果关系。