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论民事侵权行为的推定及类型化

  

  比如团伙成员侵权,如果该侵权并非团伙的集体行为,[8]但又可以确定确系团伙成员所为。例如,某一偷窃团伙成员实施了打人行为。在不能确定打人者的情况下,笔者认为,对团伙成员可以适用行为推定,而要求其共同承担责任。如此做可以有效降低受害人的举证义务,避免发生受害人举证不能情况下权益无从保护之尴尬,同时又一定情况下加重了团伙成员的民事责任,在一定程度上增加了团伙行为的民事风险,加大了团伙的行为成本,有利于限制团伙行为、分化团伙组织,而且也符合社会公平的观念。


  

  再如厂家不能完全确定的产品责任。假定被害人因食用某种食品而罹患疾病,现经查明被害人因喜好该种食品而一直长期购买并食用某几个厂家的产品。现经理论证实,正常情况下生产出来的产品不可能产生任何不良后果,但违规或减少工序生产出来的产品则有致害之虞。就本案而言,各厂家都进行了生产,好似可以适用共同危险行为。但共同危险行为是具有共同危险性的行为,在本案中,严格按操作规程生产的厂家不可能生产出问题食品,其正常生产行为并非共同危险行为。曾经违规生产的厂家可能只是其中一家(或几家),此时若找不到违规生产厂商,且各厂家均不能提出证据证明自己未进行违规生产行为,则可以推定各厂家均有违规生产之可能,而按照市场份额(marketshare)理论,要求各厂家承担责任。[9]此时,厂家承担责任之前提,就是其有可能进行了违规生产行为,换言之,其是否实施了共同危险行为,只是基于推定。


  

  可见,抛物责任不都适用行为推定,行为推定也不仅限于抛物责任;不仅一般侵权行为可以推定,共同危险行为亦可以推定。只对抛物或更为狭窄的侵权形态进行探讨,将使理论过于具化而缺乏必要的抽象,使其适用范围过于狭窄,若以此为指导制定侵权法,势必使侵权法规范在此问题上陷入头痛医头、脚痛医脚的地步。[10]从类型化的角度考虑,笔者认为,将此类责任统称为行为推定责任更为合适。


  

  作为类型化的行为推定侵权责任,具有如下共同特点:


  

  1、就主体而言,多为单独侵权多人共同承担责任;在责任上,既不是确定的“对自己不当行为的责任”,也不是确定的“在自己没有不当行为时的责任”[11]而是对自己可能为之的行为的责任。


  

  2、就主观状态而言,是以行为人过错为基础,对行为人之外的人则属过错推定,即有可能存在过错;


  

  3、对多数责任人而言,其责任承担的基础并非是其实施了确定的侵权行为,而是因为其存在行为的可能性。基于法律政策上的考虑,推定其实施了侵权行为;


  

  4、适用范围具有严格限定性,仅限于确有必要进行推定的情况。


  

  行为推定的上述特点,使其既不同于单独侵权和共同侵权,亦不同于共同危险行为:


  

  单独侵权是单人侵权,单独责任;行为推定虽属单独侵权,但多为共同责任。共同侵权是多个主体共同实施侵权行为,多个主体共同承担侵权责任;行为推定则是单独侵权,多人责任。


  

  共同危险行为是多个行为人共同实施了具有危险性的行为,但行为与损害之间的关系搞不清楚,即不知道究系哪个行为导致了损害的发生,属因果关系的推定;侵权行为推定则只是部分人实施了侵权行为,行为人之外的他人并没有实施行为,只是基于法律政策的考虑而推定其进行了侵权行为。从举证责任上来说,在共同危险行为情况下,受害人负有举证证明责任人进行了危险性行为的义务,而在行为推定的情况下,此一义务一定程度上得以免除。


  

  笔者以为,将行为推定类型化,具有如下显著意义:


  

  第一,侵权行为体系将更为完善。现行侵权行为体系依主体人数的不同,分为单独侵权和共同侵权,理论上并安排一个准共同侵权行为的概念,作为两者之间的过渡形态,粗看似乎逻辑严密。但传统观点将准共同侵权行为与共同危险行为完全等同,“共同危险行为也称为‘准共同侵权行为’,是指二人或二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为,对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。”[12]这种观点只注意到了多人实施危险行为、但不知何人的行为致损害发生的情况,而忽略了单独实施侵权行为、却由多人承担责任的情况,不能不说是一种理论上的缺漏。将行为推定侵权类型化,将其视为准共同侵权行为的一种,能够有效弥补此一缺陷,使侵权行为体系更趋完善。



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