那么,什么是商标法上的商标使用呢?作为一个法律概念,对其含义的解释应当符合法律的规范目的,即所谓目的解释。正如黄茂荣先生所指出的:“作为人类的行为规范,法律的制定或接受既然本来便是‘有所为’而来,则在法律的制定、接受或甚至在探讨时,人们对之莫不‘有所期待’”[3]根据目的解释,商标法上的商标使用,应当是为了实现商标功能的使用。商标最主要的功能是识别,而只有在商品进入流通领域时,才需要通过商标表彰自己的商品,商标的识别功能才得以发挥。如果产品不进入流通领域,商标就不过是一种装饰,无所谓识别问题。因此,商标法上的商标使用,应当是与商品流通相联系的使用,即将商标贴附于商品进行销售或者其他交易,如出租,或者将商标用于广告、展览和交易文书等行为。在“定牌加工”中,加工人按照委托人的要求将商标贴附于加工之产品上,就其性质而言,属于加工行为的一部分,而且加工人并不销售加工产品,而是将产品全部交付委托人,因此,其行为不构成商标法上的商标使用。
对于这种解释,我们可以在境外的立法例上找到充分的支持:如德国商标法将商标所有人的专用权表述为“未经商标所有人同意,禁止第三人在商业流通中1.为商品和服务使用与受保护的商标相同的标识,并且商品和服务也相同,??[4]美国商标法规定侵犯商标权的行为,也需要有复制、抄袭、仿冒他人注册商标用于商品或者服务上的事实。而且此次修改《知识产权海关保护条例》时,笔者曾经建议将《联合国国际货物销售公约》第42条规定的原则纳入条例之中,即明确规定出口商品是否侵权,应当以进口国或者商品销售地国的法律为判断标准,而不应当以我国(出口国)的法律为判断标准。也就是说,申请海关扣押的人必须证明其在货物进口国享有知识产权,而出口的货物侵犯了其在进口国受保护的知识产权。必须是为了销售、许诺销售、批发或者广告,而且有可能引起混淆、误解或欺骗。[5]我国台湾地区《商标法》第6条对商标使用作了明确规定:本法所称商标使用“指为行销之目的,将商标用于商品、服务或其有关之物件,或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。”