二、在加工商品上贴附商标的行为，不构成商标法上的商标使用
商标使用在商标法上具有十分重要的意义，它既是维持商标权的必要条件，也是判断某种行为是否属于侵犯商标权行为的事实标准，在美国，使用还是取得联邦商标注册的必要条件。因此，商标使用为各国商标立法所重视，通常要设专条对商标使用作出明确规定。我国关于商标使用的规定是《商标法实施条例》第3条。该条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动。该规定的主要缺陷是，未指出商标法上的商标使用必须是商业活动中的使用。加之《商标法》第52条将未经许可使用、销售、制造商标标识等并列为侵犯商标权的行为，导致实际当中对商标使用的机械理解，即将商标贴附于商品或其包装、容器，就是商标法上的商标使用，就构成侵权，至于该商品是否用于销售，在所不问。正是在这种认识的指导下，“定牌加工”所定之牌如果和境内某个注册商标相同或者近似，即被理所当然地认定为侵犯境内注册商标专用权的行为，法律根据就是《商标法》第52条和《实施条例》第3条。从表面上看，定牌加工的加工人将委托人提供的商标贴附于所加工之产品上，确实符合《商标法》第52条和《实施条例》第3条所规定的商标使用的条件，构成侵权似乎没有问题。但是，我们在前面的分析表明，“定牌加工”行为不符合侵犯商标权的实质要件，不应当作为侵权行为处理。被处罚的市场主体对这种处罚感到困惑不解，感到冤枉，也从商业道德层面印证了我们关于“定牌加工”不侵权的分析结论是正确的。产生这种矛涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用盾的根源就在于我们对商标法上商标使用的界定存在问题。
