如何破解这一难题？本文试从侵犯商标权的实质条件以及法律适用两方面进行讨论，对涉外“定牌加工”的法律适用提供一种新的思路，期望对理论研究和司法实务有所帮助。
在研究具体问题之前需要特别说明的是，本文所讨论的“定牌加工”问题须符合以下条件：境外委托人（定做人）在本国或者销售地国拥有真实有效的商标权或商标使用权；国内有人注册了与委托人的商标相同或者近似的商标，而且指定使用的商品与委托人注册商标核定使用的商品相同或者类似；加工人加工的商品（贴牌商品）全部交付给定做人，不在国内销售；国内注册商标和境外注册的相同或近似商标分属于不同的民事主体。
一、从侵犯商标权的实质要件看，“定牌加工”不侵犯境内商标权人的商标权
近几年处理的几起“定牌加工”案件中，海关和法院认定加工人侵犯境内商标权的理由主要有二：其一，根据我国《商标法》第52条第1款和第2款，未经商标权人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为和销售侵犯注册商标专用权商品的行为属于侵权行为；其二，商标权具有地域性，委托人虽然在其本国享有商标权，但是其商标没有在中国注册，因此在中国不享有商标专用权，在中国使用即构成对中国商标权的侵犯。听起来言之凿凿，有根有据。而被告（加工人）所提出的抗辩理由也惊人地相似：加工商品全部交付给委托人（定作人），不在中国市场销售，不会发生混淆和误认，不会损害消费者的利益，也不会损害中国商标权人的利益；“定牌加工”的法律性质属于承揽，交付加工成果的行为不是销售行为。他们对海关和法院的处罚感到困惑不解。
究竟应当如何认识“定牌加工”行为的法律性质？加工企业的行为是否构成对国内商标权的侵犯？要回答这个问题，必须首先讨论清楚侵犯商标权的实质要件是什么，或者说商标权究竟保护什么。我国《商标法》第52条列举了侵犯商标权行为的表现形式，而没有指出其实质要件。研究实质要件的意义在于，揭示侵犯商标权行为的本质特征，帮助人们准确分析认定某种行为是否构成对商标权的侵犯。
