2、将缔约行为限制视为强制缔约。对缔约行为的法律限制主要包括要约限制和承诺限制。对当事人的缔约行为进行限制既是契约原理的一般要求,也是法律对契约活动进行国家干预的一种方式。如我国《合同法》第二百八十九条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。这一规定,是对承运人要约行为的必要限制,却被强制缔约说错误地认定为典型的强制缔约规范。广而推之,将法律规定的公用事业、一般商业单位不能无故拒绝消费者的缔约请求视为强制缔约规范同样是错误的。事实上,此类规定属于限制缔约行为的一般立法,其理论根据是传统民法学中的一般契约理论,如契约成立理论等。
用强制缔约或强制承诺的思维解释特定营业行为的法律规制,首先反映了强制缔约说的认识局限。在强制缔约说中,关于营业行为在合同成立中的法律限制被看作对承诺的限制。台湾学者王泽鉴所下的强制缔约概念,便是以不得拒绝承诺为要义。这种观点,在法律认识与实践上形成了很大的误导。如有人说:“我国的公交车运营就划入强制缔约范畴,即公交车负有应相对人之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约,非有正当理由不得拒绝承诺”。[19]可见,强制缔约说对营业行为的法律定性,还停留在传统民法学的陈旧认识里。而按照现代民法的理论与规定,营业行为应作要约看待。
现代要约理论不仅完善了契约法理论,还为特定营业行为的法律规制提供了充分的理论依据。传统民法学认为,契约的订立须经过要约与承诺两个阶段。由于传统民法学强调要约必须向特定的当事人发出,营业行为过去仅被视为要约邀请。在现代民法和民法学中,为了充分保障广大公众和消费者的合法权益,要约构成已不再要求向特定的当事人发出。有关民法论著指出:“不特定的人可否为要约的相对人,大陆法系持肯定态度,如商店柜台里陈列的商品、自动售货机、市内公共交通运输、悬赏广告等也视为要约”。[20]我国合同法第十四条明确规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”。合同法第十五条第二款又规定:“商业广告的内容符合要约规定的,视为要约”。同理,某些特定营业行为在法律上也可以视为要约,公众与消费者可随时行使承诺权。消费者一旦承诺特定合同便告成立,公用事业和一般商业单位当然不能无理拒绝。
用强制缔约的思维看待特定营业行为的法律规制,还表明强制缔约说对传统民法与契约法的基本功能缺乏全面认识。公开营业是一种具有复杂民事法律属性的活动或行为,它不仅充分反映营业者进行特定契约活动的意愿而具有契约法律属性,而且是其对社会和广大公众作出的具有法律意义的承诺。这种承诺并非契约法中或契约成立意义上的承诺,而是作为单方民事法律行为的承诺并具有一般民事法律属性,它在获得法律保护的同时也受到多重法律限制。对特定营业行为的法律规制,除了契约成立理论与制度外,还有很多相关的民法理论与制度支持,如诚实信用原则、缔约过失责任、过错原理和具有反歧视功能的禁止权利滥用原则等,根本无需借助不科学不正当的强制缔约。
3、将法律推定合同成立视为强制缔约。将法律推定合同成立视为强制缔约是强制缔约说的又一大“发明”。如有人将“台湾地区民法”第530条规定(其规定内容是:“有承受委托处理一定事务之公然表示者,如对于该事务之委托,不即为拒绝之通知时,视为允受委托”。)视为强制缔约规定。[21]据有关文献,法国法律中推定合同成立的法例主要表现为同意的必要性的绝对消灭。在符合1948年9月1日法律第59号令规定的情况下,所有人被强制依照一定条件,“同意将房屋出租给先前因子女多而被拒绝的家庭,并与之订立至少为期三年的租货合同”……当事人的同意对于合同的成立不再具有必要性,而在当事人违反法律规定不订立合同或不与特定的人订立合同时,法律的制裁方法也常常较为严重,这表现为一般情况下,合同被视为成立。[22]按照强制缔约说的观点与逻辑,法国法律中的关于“同意”的推定,自然也属于强制缔约。
从表面上看,法律推定排除了特定主体的意思表示拘束,但其实质却是根据既有事实对特定主体真实意思表示的确认或弥补。将有关的法律推定作为强制缔约看待对待是没有任何法理根据的,理由是:(1)法律推定制度早已有之,并非强制缔约首创,推定合同成立与强制缔约完全是风牛马不相及的事情。更何况,推定合同成立不能随意推定而必须根据各方当事人订立合同的具体情况进行合理推定而不能凭空或仅凭一方当事人的意愿推定;(2)法律推定的适用范畴非常广泛,并非仅适用于契约法领域。既存在于实体法律中,也存在于程序法律中。如我国《民法通则》规定的无权代理的追认和司法解释规定的收养关系的认定,都与契约无关。而契约法中出现的法律推定通常是承诺推定,一般以默示的方式出现,人们普遍将之视为对合同漏洞的弥补;(3)任何法律推定都不具有强制缔约的功能。法律推定一般是事实推定包括意思表示推定,意思表示推定是对当事人意思表示的确认,是对意思自治的必要补充而与强制缔约无涉。法律推定具有严格的法律限制,不能随意推定。作为的默示必须以特定的作为反映当事人的意思表示,而不作为的默示只有在法律有明文规定时才能作为意思表示的形式,我国的司法解释也对此作出了明确规定,契约成立与否的法律推定也应严格遵循。