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强制缔约批判

  

  3、创制强制缔约制度缺乏现实可能性。现实法律中尽管没有强制缔约制度,但能否根据强制缔约说创制强制缔约制度?笔者对此持否定态度,因为:(1)创制强制缔约制度缺乏正当性与基本的逻辑条件。强制缔约的反自由本质与非正当性从根本上决定了强制缔约制度不可能诞生,因为正当性是任何法律制度的基础。制度缔约制度是基于强制缔约的概念与观念而产生的制度,概念与命题的不科学已从逻辑上制约着强制缔约从法律观念发展为法律制度;(2)创制强制缔约制度缺乏基本的理论条件。从法理上看,任何法律新制度都必须有足够的具有一定共性的法律规定支持。而强制缔约说指向的各种法律规定,不但缺乏强制缔约的共性,而且无一具有强制缔约的特性。在其中,还包括相当一部分与契约毫不相关的规定,如关于优先权、抵押权、补偿权请求权和专利强制许可的法律规定等。这说明,创制强制缔约制度的基本理论条件并不具备;(3)没有创制强制缔约制度之必要。既有的法律制度早以解决了强制缔约说指向的一切法律现实问题,我们可以通过完善合同法律制度特别是其中的国家干预规定实现与保障契约正义,强制缔约其实毫无用武之地。


  

  (二)强制缔约制度是虚拟的制度


  

  在法律认识上一厢情愿地将有关法律规定特别是契约法中的某些强制性规定想当然地虚拟为强制缔约制度,强制缔约说大有张冠李戴、指鹿为马和掠人之美之嫌。虚拟的强制缔约制度对传统民事法律规定或制度的误解歪曲主要表现在如下三方面:


  

  1、将强制性合同视为强制缔约。从德国学者所下的定义载体看,强制缔约的概念来源于强制性合同研究,尹田教授提出的强制缔约问题也是与法国的强制性合同研究相关联。强制缔约说列举的法例,不少与强制性合同规定密切相关。强制缔约说通常从强制性合同分析入手导出强制缔约,然后通过强制性合同产生的社会背景探讨强制缔约的必要性,有些人则干脆将强制缔约与强制性合同直接视为同一或混为一谈。


  

  根据合同分类原理将合同划分为强制性合同与非强制性合同并分别定义是可能可行的,其前提是关于强制的解释不能突破契约概念限制和冲击契约自由原则。根据强制性合同的理论解释相关法律规定,也是可以接受的。正因为如此,笔者不但没有否认否定有关文献提及的强制性合同,并且还主张应坦然接纳我国法律规定的带有一定法律强制的合同如机动车交通事故责任强制保险合同、火车运输强制保险合同和依合同法三十八条规定产生的指令性合同等。这些强制性合同,有的还是计划经济时代的法律遗传,但它们既没有违反契约自由原则,也没有强制缔约的属性。如指令性合同具有行政法律与民事法律的双重法律属性,只对特定当事人的行为构成约束而不会对相对人形成限制。指令性合同在本质上是特定国家机关行使特定国家权力如决策权的产物,在契约法上仍应作为缔约者(被指令方)的意思表示对待并被视为自愿。签订强制保险合同则是民事主体进行特定民事活动而应承担的法定义务,确实不愿签订强制保险合同,当事人可以放弃参与特定的民事活动,如放弃机动车的使用或不乘坐火车。但也应当指出,火车票价中包含有强制保险费,这种捆绑型搭车式的立法是不符合现代法治要求的。


  

  但接受强制性合同并不等于承认强制缔约。以强制性合同作为逻辑起点和问题中心进行相关法学研究并没有错,从此角度看,强制缔约说的初衷与善意或许不容怀疑。但是,根据强制性合同引伸出强制缔约的命题或契约可以强制签订的法律判断却是大错特错的。强制性合同在法律语境中如何转换为强制缔约,为何要转换,转换有什么依据,强制缔约说始终没有给出合理解释。


  

  强制缔约说将强制性合同与强制缔约与混为一谈,或者从强制性合同中导出强制缔约的命题,都是极其错误的:(1)强制性合同与强制缔约是不能互相替代的概念。强制性合同与强制缔约是不同的概念,两者不能互相替代。从概念本身看,强制性合同与强制缔约不可能有相同的内涵;从词性看,强制缔约为动词而强制性合同为名词,两者不可能同一;从性质上看,强制性合同具有正当性而强制缔约具有非正当性,两者没有同一或互相转换的可能。即使按照强制缔约说的思维,至多也只能说强制缔约是强制性合同的要求或违反强制性合同的结果;(2)强制性合同不能转换为强制缔约。强制性合同既不是强制缔约的结果,也不能从中推导出强制缔约的法律命题、判断与结论。一方面,强制缔约说需要依赖强制性合同解释,这足以表明强制性合同不是强制缔约的产物。另一方面,强制性合同也不会产生强制缔约的法律后果。强制性合同只是一种带有某些法律强制特征的合同,与强制缔约没有丝毫的联系。法律虽然对合同进行某些强制性干预,但并没有对合同的签订构成直接强制,故不能根据强制性合同从法理或法律逻辑上推导出可以强制签订契约的结论。合同行为违反法律的强制性规定,一般只造成合同无效的后果而不是强制缔约;(3)强制性合同的产生不是为了强制缔约而是有其特定目的。强制性合同及其理论的产生有其特定的目的与动机,这可以从合同分类理论上加以分析认识。研究强制性合同目的与价值应该是通过合同分类充分认识契约的国家干预方法、手段或法律强制的对象、程度、方法和手段,保障契约正义在内的社会正义。国家干预或法律强制都具有丰富的内涵,而强制缔约说将各种强制性合同都简单地曲解为强制缔约,这完全违背了合同分类理论与相关立法之初衷;(4)强制性合同没有强制缔约的法律特性与共性。国家对契约活动的干预出于各种不同的目的与需要,不同类型的强制性合同可能有其不同的法律性质,强制方式和强制力大小也会存在差异。在各种强制性合同中,都不存在强制缔约的特性与共性。强制性合同只是合同分类的结果,其复杂性从客观上制约着其发展为强制缔约制度。强制缔约说将强制性合同不适当地转换为强制缔约制度不但缺乏法律依据,也缺乏理论依据。



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