以特定营业行为的法律规制为例,强制缔约说认为营业者不能无故拒绝消费者缔约要求的规定是法律对营业者契约自由的限制。这一认识与判断,即使按照强制缔约的思维与逻辑进行判断也是不能成立的。营业者选择契约相对人的自由表面上虽然被法律限制了,但相对人的签约自由却因此获得了保障。契约自由与否至多是在双方之间构成了对冲与平衡,怎么能够据此得出法律限制契约自由的结论呢?而如果撇开强制缔约的思维与逻辑,我们将会获得完全相反的结论——此类法律规定纯粹是保障契约自由的措施与手段。其实,特定营业行为本身已充分反映了营业者的缔约意愿和契约自由,即营业者已经以公开营业的方式拥有了不特定对象进行特定契约活动的自由并获得法律保护。限制营业者随意选择相对人的规定虽然一定程度上反映了保护消费者合法权益包括契约自由的立法意图,但也是保障正常营业活动的必要法律措施,这是尊重营业意愿前提下所进行的限制。在法治社会里,契约自由是相对的自由而不是绝对的自由。限制营业者随意选择相对人的立法目的不是为了限制营业者的契约自由,而是出于防止契约自由绝对化、保障营业行为的基本社会价值或意义、提倡诚信经营和反歧视之必须。所以,关于特定营业行为的法律限制,在总体上应作保障契约自由的法律措施看待。强制缔约说对契约自由的认识偏差,很大程度上源于对国家干预的误解和曲解。或许在强制缔约说眼里,国家干预与契约自由是不可调和的,国家干预决不会有好事而只会限制契约自由。强制缔约说之所以会犯如此简单的错误,是因为其并没有正确认识国家干预的基本价值与功能。
关于强制缔约本质的认识错误,还说明了对强制缔约基本功能的无知。强制缔约是剥夺契约自由的不当方法与手段,强制缔约说不会也不愿作出这样贬损自己的解说。但是,强制缔约说在误解曲解契约自由的时候,实际上已在角色定位或功能认识上完全迷失了自己。这种迷失与无知,充分显露了强制缔约说的拙劣。强制缔约是什么、可以做什么和应该做什么?强制缔约说还没有真正弄明白。
综上所述,强制缔约是在错误理解契约自由和国家干预基础上产生的不科学概念与命题,是对特定民事立法的精神实质缺乏正确认识的结果。
三、强制缔约制度是虚拟的制度
不科学的概念不可能造就科学的法律制度,这既是基本推理也是最简单的法理。对强制缔约进行制度性考察后笔者发现,强制缔约不仅是错误的命题,还是一个伪命题。只要严格奉行契约自由原则,强制缔约在过去、现在不可能,在将来也不可能。所谓的强制缔约制度,不过是强制缔约说误解曲解法律想当然虚拟的制度。
(一)现实中没有强制缔约制度
之所以说强制缔约及其制度是伪命题,是因为在承认契约自由原则的国家里,从来没有出现过严格意义上的强制缔约规定与制度。这决不主观臆断和对强制缔约说的肆意污蔑,而是进行严密学术考察和批判后得出的可靠结论。强制缔约命题的错误与虚伪,也从根本上否定了创制强制缔约制度的理论可能性。
1、强制缔约制度只存在于强制缔约说中。强制缔约制度只存在于强制缔约说错误认识法律而形成的虚幻意识中,强制缔约说所援引的法律规定根本不是什么强制缔约规定,而是与缔约相关或不相关的法律规定。强制缔约说指向的法律规定并没有任何错误,错误的是强加其中的强制缔约观念。将特定立法视为强制缔约制度,是强制缔约说误解曲解法律的认识结果。法律规定是法律制度的基础,但强制缔约说至今仍没能提供直接支持其基本观点即契约可以强制强迫签订的立法例证。
我国保险法第十一条规定其实有意无意地隐藏或包含着强制缔约的思想,不知何故强制缔约说却从未注意过。该条第二款规定:“除法律、行政法规规定必须保险的以外,保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”。言外之意,“必须保险”即强制保险合同是可以强制签订的。法条中的强制缔约含意或许是立法表述失误造成的立法歧义,可以肯定的是,关于强制保险合同的具体立法并不支持这种反向解读。换言之,这一规定并不是关于强制缔约的规定或制度。
2、虚拟的强制缔约制度不可能产生强制缔约的法律后果。所谓的强制缔约制度只是借助相关民事法律规定或制度制造的虚幻景象,完全不能产生强制缔约说所期待的强制签订契约的法律后果。以我国立法为例,被强制缔约说视为强制缔约典型形式的强制保险合同,尽管其名称带有强制一词,但也不能强制当事人签订。如国务院2006年颁布的《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十九条明确规定:“机动车所有人、管理人未按照规定投保机动车交通事故责任强制保险的,由公安机关交通管理部门扣留机动车,通知机动车所有人、管理人依照规定投保,处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的2倍罚款”。这一规定,在具体立法上否决了保险法第十一条第二款规定中由于立法歧义可能包含的强制缔约思想。为了避免形成不必要的误解误导,建议将来修改保险法时取消第十一条第二款规定。