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强制缔约批判

  

  从后果上看,契约不能承受强制缔约之重。要知道,契约及其承载的民事权利是极其脆弱的。如果说契约不得不面对各种外来侵害,包括不当权力、暴力和强势地位的侵害,那么它无论如何也容忍不了来自契约内部的侵害。将强制缔约作为国家干预措施使用,无异于以契约侵害契约即强迫自残,这是在手段上是极其残忍和错误的,契约及契约法会本能地作出反对与抵制。


  

  (四)严重违反法律逻辑


  

  强制缔约说中存在很多严重违反法律逻辑的错误,是突出的问题是:1、违反定义规则。在普通逻辑学中,“定义必须相应相称”是一条重要的定义规则。根据定义规则的要求,强制缔约的概念应就如何强制缔结契约进行解释。但在各种强制缔约概念的表述中,人们几乎见不到强制缔结契约的关键性内容,这也是造成强制缔约法律后果众说纷纭的重要原因。假若定义中没有强制缔结契约的基本主张与意图,那就根本没有提出强制缔约概念与命题的必要;2、违反逻辑推理。强制缔约指向的法律现象,主要是法律规定的当事人应当承担的与缔约相关的义务,将缔约性义务与强制缔约划等号,在逻辑与法理上都是无法自圆其说的。强制缔约与缔约性义务是两个完全不同的概念,违反缔约性义务在法理和逻辑上与强制缔约并无必然关系。当事人违反缔约性义务,应当视具体情形不同承担法律规定的特定责任而不能强制缔约,强制缔约从来就不是一种民事责任形式;3、随意偷换概念。偷换概念是违反同一律的逻辑错误,强制缔约说中存在不少此类错误。如将强制缔约与“强制性合同”混为一谈、将缔约的强制性义务视为强制缔约、将强制缔约与法律推定合同成立等同起来和将不得拒绝相对人缔约请求的法律限制视为强制缔约,等等。


  

  关于强制缔约后果的重大认识分歧,也从另一个侧面反映了强制缔约说的思维与逻辑混乱。强制缔约说通常认为强制缔约是强制性合同的产物,但有人却将强制合同视为强制缔约的法律后果:“强制缔约义务是法定的,对其履行的直接后果是出现所谓的强制合同”。[16]面对各种混乱认识,人们不免要产生困惑:强制缔约究竟是一种法律义务还是法律后果?如是义务,这种义务因何产生?如属法律后果,它违反了什么义务?强制缔约说主张侵权说,但违反强制缔约的义务,究竟侵害了什么权?在契约都不能确定成立的前提下,肯定不是侵害契约权利。而在排除契约权的情况下,除了由缔约过失派生的权利外,又怎么能用契约法加以调整?再如强制履行说,既然契约成立与否和有效无效都尚未确定,强制履行的事实根据与法律根据又何在?这些疑问,想必强制缔约说很难作出正确回答。


  

  (五)曲解契约自由原则


  

  在强制缔约说中,强制缔约的法律本质被解读为限制契约自由的手段,或者将强制缔约视为限制契约自由的国家干预措施,这是对契约自由的曲解。


  

  强制缔约曲解契约自由从践踏契约开始。契约自由不仅是契约确立的基本原则,也是契约的重要内涵与本质要求。已经沿用了两百多年的《法国民法典》第1101条规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”[17]该法第1134条还规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”。[18]如今,“契约是当事人之间的法律”这一法律观念已经深入人心。契约的尊贵法律地位,是由当事人的合意或者说是契约自由所造就的。纵观世界民事法律的发展历史,自从契约自由原则确立后,还没有任何国家的法律对法国民法典界定的契约定义进行过实质性变更。契约的本质内涵告诉我们,没有契约自由就没有真正的契约。但在强制缔约说中,契约的定义却被不适当地改写了:契约中的合意有时是可以忽略的,某些契约是可以强制强迫签订的。作为反契约与反自由的概念与命题,强制缔约的提出,不仅粗暴地践踏了契约,也肢解扭曲了契约中最珍贵的元素、精神和灵魂——契约自由。


  

  强制缔约曲解契约自由还表现在片面认识契约自由。契约自由是近现代契约法公认的基本原则,也是契约法的根基和灵魂。契约自由具有丰富而特定的内涵,主要包括是否缔结契约的自由、选择缔约当事人的自由和选择契约内容的自由。强制缔约说对此虽无异议,但它并没能正确理解和真正认识契约自由的精神实质。


  

  对契约活动进行必要的法律限制并不等于限制契约自由,也不当然以牺牲契约自由为代价。从民事行为分类上看,契约行为是双方或多方民事(法律)行为,契约自由是契约各方当事人的自由而不是一方或数方当事人的自由,对契约自由的限制也应当是对各方当事人的限制。民事法律的确存在对契约自由的限制,如对契约内容的限制和对契约形式的限制等,但这些限制是在尊重契约行为属性基础上的所作的整体限制。换言之,对契约自由的限制是普遍适用于契约活动中的各方当事人的。仅对一方或数方当事人人而不是针对全部当事人的法律限制,或者仅针对契约活动中某一特定行为的限制,一般不能看作限制契约自由。在很多情形下,单边的法律限制在性质上甚至属于保障契约自由的措施与手段。循此思路考察强制缔约说指向的各种特定立法,我们会惊奇地发现强制缔约说认定的所谓限制契约自由的规定,全都是保障契约自由的法律措施。这一发现与结论,从法律调整的实际功能上证明了强制缔约的荒谬与可笑,也充分反映出强制缔约说关于契约自由认识的肤浅与片面。



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