契约自由从绝对化走向相对化,对契约行为进行必要的国家干预,的确是近现代契约法发展的重要特点。但是,根据现代法治发展的基本规律与法律演进的一般特点,契约法无论如何发展,都不会改变契约自由逐渐扩大及其法律保障不断增强的历史发展趋势。不断收缩国家权力,切实保障契约自由和契约正义,让国家干预科学化、适度化和合理化,才是现代契约法发展的目标与归宿。国家干预与契约自由虽然存在着一定的联系,但实施国家干预并不等于限制契约自由,更不能从国家干预引伸出强制缔约的命题与结论。基于保障契约正义的需要而实施的国家干预虽然有时会使契约活动受到一定的法律限制,但这些限制在法理和法律价值上都被认为是必要而正当的,其中很多国家干预措施还是保障契约自由的措施。除非干预过滥过度,契约自由的法律根基不会因为国家干预的出现或强化受到摇动,契约自由的精神与灵魂也不会受到丝毫损害。
从法律技术上看,近现代民法契约法也没有创制强制缔约概念的客观需要。强制缔约指向的特定立法主要是传统民法规定的与缔约相关的义务,或称为缔约性义务。缔约性义务直接来源于国家法律对特定民事活动的干预,是预先为特定契约活动设定的义务,有对特定行为进行强制干预的目的但并无强制缔约之初衷。以强制缔约对缔约性义务进行的新概括非但不高明,还是对特定立法规定精神与本质的误解与歪曲。从法理上分析,缔约性义务与强制缔约由于彼此具有不同的含意而不能相提并论。契约是双方或多方法律行为,如果可以强制缔约,那也应当是对各方的强制。一方当事人有缔约的义务并不等于契约可以强制签订,这是最简单不过的法理。
(二)缺乏法理法律上的正当性
用现代法治观念审视,强制缔约的概念在形式上是反传统的,在本质上则是反自由的。科学、民主(自由)与法律并行不悖,强制缔约的反自由属性从根本上决定了其不科学性和法理法律上的非正当性。民法的本质是权利法,而强制缔约的内涵、本质及主张却是与民法奉行的自由理念严重相悖的,反自由的强制缔约在法理上和逻辑上都不可能被民法契约法所接纳。
强制缔约的非正当性表现在其不适当地剥夺了法律赋予民事主体进行契约活动的意思自治权利即契约自由权。从本质与功能看,强制缔约是剥夺契约自由的方法与手段。允许以强制缔约的方式对契约活动进行干预,结果只会导致契约自由被剥夺而不是契约自由被限制。关于这一点,连强制缔约说也不得不承认。如有人说:“我国合同法第38条、第289条的规定也体现了通过强制缔约保护弱势相对人的立法趋势。这些强迫当事人订立契约的法律规定背离了契约自由原则,或者取消了当事人订立契约的自由及不订立契约的自由,或者取消了当事人确定其契约权利义务的自由”。[15]
强制缔约的非正当性还表现在其具有损害契约正义的消极功能或负面作用。按照强制缔约说的观点,为了实现契约正义,相当一些契约是可以强制签订的。强制缔约假契约正义之名行剥夺契约自由之实,其反自由的本质是无法辩解的。尽管强制缔约说一直不遗余力地证明强制缔约的法律正当性,但都是枉然和徒劳的。不少文章将强制缔约视为实现契约正义的方法与手段,这完全是颠倒黑白和混淆是非。强制缔约说论及的契约正义其实并非由强制缔约所带来,而是切实保障契约自由和法律对契约活动进行必要国家干预的逻辑结果。相反,如果通过强制缔约干预契约活动,在剥夺契约自由的同时必然会损害契约正义,如冲击正常的契约秩序、影响交易安全和让特定当事人享受了不该享受的权利或承担本不应承担的法律义务等。
在法律正义观念已经深入人心的今天,宣扬强制缔约无异于提倡强迫交易、否定契约自由和抛弃契约正义。
(三)违反民事立法的一般规律
从法理和法律功能上看,契约是保障自由的法律手段而不是剥夺或限制自由的法律手段。契约是民事活动当事人意思自治的基本法律形式,是进行商品交换或权利转换的法律工具,也是保障民事权利的法律方法。利用强制缔约对契约活动进行法律干预,在法律方法上犯了工具使用的错误,其后果是极其严重的。
从法律方法上看,以强制缔约限制契约自由的观念与做法是错误的:1、强制契约只具有剥夺契约自由的功能而没有限制契约自由的功能。对于自身功能的认识错误,必然会影响强制缔约限制契约自由之初衷的实现。强制缔约理念与契约内涵的重大冲突是无法调和的。契约需要各方当事人的合意,但在强制契约的理念中这种合意竟然是可以忽略的,这哪里是限制契约自由而分明是赤裸裸的剥夺契约自由。若如此,何必假强制缔约之名以行,直接规定当事人为或不为一定行为岂不是更省事;2、强制缔约严重违反民事活动的基本规律。强制缔约以国家意志取代当事人的意思自治,这是违反民事活动的客观规律和民法基本原则的。民法奉行意思自治原则并排斥强制缔约,是由于民事活动复杂多样且当事人具有不同的目的与需要,国家包办代办只会导致契约自由原则受到损害和影响契约目的实现。此外,契约中包含的各种利害关系的平衡需要通过意思自治解决,而强制缔约只会使各种利害关系复杂化和尖锐化;3、将强制缔约作为国家干预方法使用是不科学和错误的。其一,一切国家干预都必须具有法律正当性,而强制缔约却反自由和不正当的;其二,将强制缔约作为国家干预使用在方法论上是不科学的。对契约行为进行国家干预,必须尊重契约的基本原理和契约立法的一般规律。契约并不是国家管理社会的法律工具,以强制缔约方式对契约活动进行国家干预是不适当的。如确有需要,契约法可以对契约活动的主体、内容和形式上等方面进行直接禁止或限制,不宜也不能通过契约方式强制当事人为或不为一定的行为。通过强制缔约进行国家干预不仅不科学的,而且还多此一举;其三,强制缔约还违反国家干预的合理原则。缺乏合法性和违反契约一般理论的强制缔约是有损契约公正的不合理干预,不符合国家干预的一般原则。近现代民法契约法已经发展了足够的国家干预方式方法,根本不需要借助违反民事立法要求的强制缔约。