而本案,被害人并不是自愿的让与肾脏,这样就不能认为,那个被移植到别人身体的肾脏,已经属于别人,被害人已经让与了他。从理论上,它还是属于被害人,因为法律首先尊重自然地根据。只是被害人不能控制自己这一部分人身权了,这就与把别人的东西或者钱,揣到自己的腰包里没有什么区别,只是使被害人失去了控制权,但被害人并没有丧失或者转移法律的有效拟制或者原始拟制。所以,认为被害人的肾脏已经移植到了另一个人的身上,另一个人已经产生了权利。我认为这样观点是不对的,是强盗式的逻辑。因为法律没有规定,这种情形,另一个人已经产生了人身权,也就是说法律没有拟制这种原始取得。而现在,被害人要求恢复控制或者消除影响,是完全合理的。我们认为控制和影响属于一种事实状态,也属于法律的一种状态,所以恢复控制的原来状态,和消除现在的不利的影响状态,都是可以说是说得过去的。
发展到这里,可以说,法院可以作出判决了,判决侵权人将被害人肾脏移植到被害人身体,以便恢复原状和消除影响。但问题又出来了,如何执行?我们知道,移植肾脏的人,都是肾脏功能不行了。换肾之后,实际上,他就没有自己的肾脏了。是不是把人家这个换来的肾脏移走,面临的必然是死亡?这个问题怎么解决?还有,接受肾脏的人是否有过错,没有过错怎么办?人身权适用不适用善意取得制度?如果适用,那么接受肾脏的人没有过错,那就善意取得,当然可以给与被害人经济补偿。如果不适用,那么该怎么办?要知道侵权以过错为前提,但是受益人终究取得了人身权,而这个取得是基于违法的前因,就不能认为该肾脏归受益人所有。很显然,不归其所有,人家就有权收回。是否构成行为人无过错损害他人民事权益?而知道后,不归还是否有过错?如果有过错,或者说就是侵权人受益,那么适用上面规定,很显然没有问题。但是,执行应该怎么办?当然,这里面还有刑事问题,取回后如何判刑?不能取回如何判刑?是否需要查封侵权人的全部财产,为侵权人寻找新肾脏,然后再将肾脏给被害人换回?侵权人一时找不到肾源,住所的确定性如何保障?如果被害人同意赔偿,赔偿金额如何确定?再不能取回期间,使用人家肾脏,这个使用费如何计算?问题很多,需要讨论,但是有一点,假如被害人执意要求取回,绝不都能简单的判决不能取回,因为这样判决是危险的;也绝不能不人道,至侵权人于死地,因为这样执行也是很危险的。
本案还有一个问题,也就是医疗机构在本案中的作用。被偷走,医疗机构能够看做是无意识的工具吗?如果医疗机构有责任,应该承担什么样的责任?是否需要为侵权人寻找肾源?是否应该承担刑事责任?等等等等,这些问题,都摆在我们面前!