《鄂州约法》是具有宪法性质的法令,它虽然是革命政治斗争的需要和结果,但它所规定的权力组织结构体现了宋教仁等革命党人的宪法思想。宋教仁曾留学日本法政大学,比较系统的接受了西方立宪主义理论的教育。他认为,制宪是国家的头等大事,立法、行政、司法三权分立是在中国建立共和政体、把中国纳入民主宪政轨道的必经途径,因此主张制定宪法应采用西方资本主义国家的三权分立原则。张知本有关三权分立、司法独立等思想也在这部约法中得到了体现。[20]在此思想指导下,《鄂州约法》秉承西方资产阶级宪政理论和经验,以美国的民主共和宪法为参照,第一次明文规定了三权分立的资产阶级共和国政府结构,对行政、立法、司法三方面的职权作了明确的划分。同时,首次引入了一种全新的权力分配和运作方式,规定鄂州军政府的立法机关为议会,行政机关为都督及其任命的政务委员,司法机关为法司,并在第三、四、五、六章分别规定了都督、政务委员、议会和法司的权力及其相互关系,它们相互独立又相互制衡。
除了体现出三权分立原则以及在地方自治的基础上实行联邦制的思想,《鄂州约法》还对人民权利和义务做了规定,在文本规范上与西方国家民主宪法殊为相似,体现出天赋人权观念的影响。如界定了什么是人民,第4条规定:“凡具有鄂州政府法定之资格者,皆为鄂州人民。”并详细列举了人民的权利和义务,如权利方面包括平等权、言论集会结社自由、通讯自由、信教自由、居住迁徙自由、保有财产的自由等;义务方面,规定了依法纳税和依法当兵之义务。这些条款表达了资产阶级人权原则和主张,在形式上规定起人权、自由的内容。《鄂州约法》是对封建君主专制制度的根本否定,具有启蒙和促进民众民主、法制意识的意义,对其他省宪和《中华民国临时约法》的制定也具有示范功能,“在平等原则下对人民政治、经济、人身、思想等自由和权利的系统确认,不仅为以后许多独立省份和《中华民国临时约法》所全盘继承,也为其后几乎所有类型的宪法所摹仿。”[21]
(二)《临时约法》体现的立宪主义精神
中华民国成立后,《中华民国临时政府组织大纲》起到了组织法的作用,以之为依据,政府系统得以建立。但是,由于它的制定过程非常仓促,其中的一些制度不具有科学性、稳定性和权威性,在实施4个月间就修改了4次。并且,囿于组织法的法律性质,它未能也无法对人民的权利义务作出规定。同时,根据革命派与袁世凯的约定,袁世凯将接替孙中山出任中华民国临时大总统。为保卫辛亥革命的政治成果,防止袁世凯上台后倒行逆施搞封建复辟,南京临时政府也迫切希望制定一部国家根本法来规定国家的根本政治制度。在这种背景下,南京临时政府参议院于1912年3月8日通过《临时约法》,3月11日由孙中山公布。
从宪法制定权的角度来说,《临时约法》体现了立宪主义的基本要求。一部成文的、得到广泛认同的宪法是制宪权运用的成果。西耶斯认为结束宪法纷争的办法只有一种,“那就是要求助于国民自己,而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法,那就必须制定一部;唯有国民拥有制宪权。”[22]在革命状态之下,制宪权在实践中的表现形式是多种多样的,可以体现为直接参与宪法的草拟、修改与颁布,也可以体现为由具有正当性的政治实体代表国民制定宪法的方式。《临时约法》的制定就是后者的体现。从制定机关看,《临时约法》是由具有代表性的专门立法机构——南京临时参议院制定通过的。南京临时参议院的成立依据是《中华民国临时政府组织大纲》,由各省选派参议员(每省以3人为限)组成。临时参议院作为南京临时政府的立法机构,其组织结构仿照西方议会体制建立,设全院委员会、常任委员会和特别委员会,分别负责审查有关事件。
作为近代法治的精髓,立宪主义实际上就是以宪法为依据的政治,《临时约法》在宪法学上的重要意义就在于体现了立宪主义原则。如就人民主权原则而言,《临时约法》第1条首先规定:“中华民国由中华人民组织之。”第2条进一步指出:“中华民国之主权属于国民全体。”这两条规定是中国制宪史上的第一次。就权力分立与制约原则而言,《临时约法》确立了三权分立体制,试图建立一个议会制和责任内阁制的民主共和国,特别是试图约束总统的权力,并且对司法独立和法官职业保障作了明确规定。就人权保障原则而言,《临时约法》以平等原则为基础,明确规定“无种族、阶级、宗教之区别”,并在第二章“人民”部分规定了广泛的权利,同时确立了法律保留原则,要求限制权利必须有法律依据。
在中国宪法史上,《临时约法》首次在国家根本法意义上体现了法治与宪政的基本原理,体现了以宪法限制公权力的基本精神。但是需要指出,《临时约法》的限权精神,并不纯粹是出于宪法本身的逻辑的自洽和适当性,而在很大程度上是受制于现实,即所谓的“因人设法”[23],这也反映了当时的宪法学知识提供的基础是有所欠缺的。如在制定《中华民国临时政府组织大纲》时,宋教仁一再要求采用责任内阁制,但南京临时政府未予理会,采取了总统制。与《临时政府组织大纲》相比,《临时约法》将已经开始实施运作的总统制改为责任内阁制,其原因并非制度内在的冲突,而是为了限制将接替孙中山出任中华民国临时大总统的袁世凯。虽然这一改动反映了革命派对任何形式个人专权和独裁的高度警惕,有现实的合理性,但却体现了宪法学知识的困顿。立宪者或修宪者不着力从既有宪法文本本身寻找制度的突破口,而是动辄针对个人而轻率立法改变政体,成为近代中国宪法史上的不良先例。实际上,在宪法价值还没有成为社会共同的价值观、宪法学知识的积累只具有工具性意义而不具有理念意义的时代,加之《临时约法》缺乏充分的实施机制和保障正常运作的健全的规则,宪法权威服膺于政治势力也就是无奈中的必然了。