有人可能会说,我国是发展中国家,经济发展水平和拥有知识产权的数量、质量都不能与发达国家相比,在商标权保护方面向美、欧、日看齐,不符合我国国情,保护的主要是发达国家的利益。对此笔者不敢苟同。我国是发展中国家,我们在科技水平和拥有知识产权的数量、质量方面确实与美、欧、日诸国有很大差距,而且,欧、美、日诸国立法严厉打击假冒,其主要目的也确实是为了阻止外国假冒商品大量涌入本国,保护本国企业和消费者的利益。但是,如前所述,“商标诚为进步之因素,对社会亦属公益之表率。”在商标权保护问题上,商标权人的利益和消费者利益以及社会公共利益是一致的,不存在专利权保护和著作权保护中固有的那种权利人利益和社会公众利益的一定程度上的冲突。容忍假冒注册商标泛滥不会缩小我们与发达国家的差距,只会日益扩大这种差距。严厉打击假冒注册商标的行为,维护公平竞争的市场秩序,固然要保护外国大公司的利益,但实际上主要是保护中国的民族工业,保护中国的民族品牌,培养民族企业创造世界著名品牌的信心和能力,并最终在世界面前树立起中国品牌的良好形象,让中国企业从这种良好形象中收获溢价。相反,放任假冒注册商标特别是假冒外国著名商标的行为泛滥,实际上是为外国商标作免费广告,帮助外国公司扼杀民族产业,败坏中国企业在国际上的形象,为中国企业走向世界制造障碍。归根结底一句话,无论从法律规定、还是利益衡量方面考虑,强化对注册商标的保护,都是我们唯一正确的选择。
加强商标权的保护,指的是加强对注册商标的保护,这是注册取得原则的逻辑结论。对未注册商标的保护,是制止不正当竞争原则在商标法上的运用,而不是对法定权利的保护,因而其保护程度和方法应当有所不同。而《草稿》在坚持注册取得原则的同时,却在第96条规定:“故意在同一种商品或者类似商品上使用与他人在先使用的未注册商标相同或者近似的商标,给商标在先使用人造成损失的,应当承担赔偿责任。”将对未注册商标的保护提高到与注册商标基本相当的水平,其合理性是值得商榷的。在先使用的未注册商标应当得到法律的保护,以维护良好的商业道德,保护消费者利益,这是诚实信用原则的要求。但是,对未注册商标的保护应当与注册商标有所区别,否则,注册就失去了法律意义,注册取得原则也就形同虚设。即使像美国这样的采取使用取得原则的国家,对注册商标和未注册商标的保护也有明显的差别。按照巴黎公约和TRIPS协议的要求,对未注册驰名商标的保护也仅限于赋予其所有人对抢注者在一定期限内提出异议和请求撤销的权利,以及在一定期限内请求使用人停止使用的权利。我国现行商标法对未注册商标的保护已经达到甚至超过了TRIPS协议的要求,其缺陷在于操作性差,而且对于抢注他人在先使用的商标后又以侵权相要挟的恶意行为未规定制裁措施。只要对条文的表达作一些修改,并增加抢注者在侵权诉讼中赔偿责任的规定,就可以达到既保护未注册商标使用人的正当利益,维护公平竞争秩序,又鼓励经营者积极申请商标注册,充分发挥注册制度的作用之目的。
从外国的立法来看,一方面,大多数国家都采取商标权注册取得原则,这是贸易全球化形势下商标立法的正确选择。另一方面,许多国家的法律明确规定,商标在注册之前,不能得到损害赔偿。如法国知识产权法典第716-2条规定:“注册申请公告前的行为不认为侵犯商标权利。”英国商标法第9条(3)规定:“a、在商标实际被注册之日前,不可以开始侵权诉讼;并且b、在注册公告之日前,第92条中的侵权均不成立。”比荷卢经济联盟统一商标法第12条第一款规定:“不论诉讼性质如何,任何未经正式注册或必要时续展注册者,不得将某标志视为本法第一条意义上的商标而请求司法保护。”该条第三款规定:“因注册前发生的事实所造成的损害不得赔偿。”