三、商标使用与公平竞争
商标专用权以注册核准的商标和核定使用的商品（服务）为限。正确使用注册商标事关消费者利益和其他商标权人利益的保护，是商标管理的重要内容。正确使用注册商标的基本要求是，商标权人只有在注册核定的商品（服务）上使用注册核准的商标时，才能使用注册标记。在注册核定的商品（服务）以外的商品（服务）上使用注册商标和在注册核定的商品（服务）上使用注册以外的商标时，都不得使用注册标记。注册人也不得擅自改变注册商标。超出注册商标专用权的范围使用注册标记和擅自改变注册商标的行为，会造成对消费者的欺骗和混淆，也可能构成对他人商标权的侵犯，是一种扰乱市场秩序的不正当竞争行为。常州市工商局钟楼分局2007年8月对辖区内3家大型百货商城、37家品牌专卖店和5家大型超市销售的服饰商品上商标使用情况进行了专项检查，共查验了318家企业使用的402件商标，查出侵犯商标权的案件9件，其中擅自改变注册商标构成侵权的7件，占全部侵权案件的77.8%。以致于调查者认为“，注册商标变异侵权渐成为商标侵权的主要形式”。[5]可见，规范注册商标的使用，禁止注册人虚假地、欺骗性地使用注册商标，已经成为商标法亟待解决的问题。在日本，超出注册商标专用权范围使用注册商标标记的行为构成虚伪表示罪，处3年以下徒刑或300万日元以下罚金刑。法人或自然人的工作人员在与该法人或自然人业务有关的事务上，实施该行为的，除处罚行为者外，对该法人课以罚金刑，对该自然人课以300万日元以下的罚金刑。[6]在英国，虚假地声称某一标志是注册商标构成犯罪，应判处不超过法定3级的罚金。[7]商标法修改的主持者已经意识到这一问题的严重性，《草稿》第48条和74条规定，改变注册商标，使其与他人在同一种商品或者类似商品上注册的商标相同或者近似，可能导致相关消费者混淆误认的，构成侵权，任何人可以向商标评审委员会请求撤销该注册商标。但是，该规定对违反诚信原则，视注册机关的注册为儿戏的注册人显得过于宽容，缺乏威慑力，而且没有对超出商标专用权范围使用注册标记的行为作出处罚规定。我们认为，修改后的商标法应当规定，以未注册商标冒充注册商标的（或使用未注册商标，附加注册标记的），责令改正并处罚款，罚款数额可考虑为10万元以下。超出商标专用权范围使用注册商标标记的，按冒充注册商标处罚。擅自改变注册商标标识，构成侵权的，除承担侵权责任外，还应并处罚款。罚款数额可考虑为10万元以下。
此外，商标法应当规定注册人的注册商标标示义务，即注册人在使用注册商标时，应当在其商标上注明该商标系注册商标，并规定未注明的不利法律后果。这是正确使用注册商标的题中应有之义。这一方面是为了保护消费者，另一方面也是为了向其他经营者表明该商标系注册商标，以免其误蹈侵权陷阱。许多国家的商标法对此都有明确的规定。如美国商标法规定，注册人如未按规定在其商标上标明“已在美国专利商标局注册”或以注册符号通告其商标为注册商标，权利人不能在侵权诉讼中取得利益或赔偿，除非被告已经实际知道该商标已经注册。[8]日本商标法规定，使用注册商标时，必须尽量附注该商标系注册商标的表示。[9]我国商标法将使用注册标记作为注册人的一项权利，修改《草稿》第7条亦规定：“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记”。我们认为，将附加注册标记规定为商标注册人的权利不妥。权利可以放弃，也可以不行使，这意味着注册人在使用注册商标时，可以不附加注册标记，而且不附加注册标记对其利益没有任何不利影响。但是，如上所述，附加注册标记关乎消费者利益和其他经营者的利益，即关乎公共利益，而对注册人来说，附加注册标记则不过是举手之劳。以举手之劳达成维护消费者利益和公共利益之目的，无论从公平角度考虑，还是从效率角度考虑，都较规定为权利合理。如果注册人未履行附加注册标记的义务，其后果可考虑借鉴美国的做法，即在侵权诉讼中不能得到损害赔偿，除非被告已经知道该商标为注册商标。我们认为，这样规定是公平合理而且必要的。我国采取商标权注册取得原则，《草稿》也坚持这一原则，在第3条规定“：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标权，受本法保护。”要求注册人使用注册商标时必须附加注册标记，是绝对权应当公示的法律原则的要求，也是保护消费者利益，维护商标使用秩序的需要，是商标权人在享受法律提供的强力保护的同时，应当承担的法律义务。
