二、预告登记的效力
预告登记的首要效力在于担保功能,即防止不动产权利人违反义务对不动产进行处分。但是,如果请求权人在办理了预告登记后,不动产权利人依然违反义务对该不动产进行处分,在立法政策上可以有多种选择模式。例如禁止在预告登记之后再进行登记,或禁止登记名义人进行处分登记,或虽允许处分登记但是此种登记相对于预告登记权利人无效而非绝对的无效。在《物权法》的制定过程中,就登记名义人未经预告登记的权利人同意处分该不动产的效力问题,有不同珠观点。有人认为,应当采取德国民法的相对无效的规定。有人认为此种处分行为应当是绝对无效而非相对无效。《物权法》第20条第1款规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”显然,《物权法》采取的是物权变动绝对无效的观点,换言之,预告登记后,登记名义人处分不动产时,其与第三人订立合同的债权效力不受影响,但是绝对不能发生物权变动的法律效果。我们认为,这一规定对于避免不必要的纠纷,确立预告登记担保效力是十分必要的。
在《房屋登记办法》起草过程中,多数人认为,依据《物权法》第20条第1款,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。因此预告登记后并非所有与预告登记所涉房屋的登记都不得办理,只是不能办理处分登记,即所有权转让登记、抵押权登记。至于并非处分登记的其他登记,例如变更登记等,依然可以办理。这是因为,不动产登记法中有一项重要的原则就是“登记同意原则”。所谓的登记同意原则是指在办理不动产登记时,必须取得其权利因该登记而被涉及的民事主体对登记所表示的同意。由于已经预告登记房屋的处分登记涉及到预告登记权利人的利益,因此必须取得该权利人的书面同意,没有其作出的同意,登记机构绝对不能办理处分登记。所以,《房屋登记办法》第68条第1款规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。”所谓“处分该房屋申请登记的”指的就是申请处分登记,包括转移房屋所有权的登记、设定房屋抵押权的登记以及注销房屋所有权的登记等。具体来说,依据预告登记的类型不同,房屋登记机构不予办理登记的情形包括以下几类: