尽管信托公司在我国已经发展了30余年,但我国当前的信托文化观念仍然不够深入。难怪有人评论说,如果一个社会经济体没有形成或致力于去培育一种“基于信任而托付”的观念文化,那它实际上就没有形成或永远不可能形成真正意义上的理财需求;而如果这个社会经济体不能形成和完善!基于信任而托付?的制度安排,那它也就永远不可能提供真正意义上的理财服务。[5]随着金融混业经营的深入推进,银行、证券、保险、基金、信托等不同行业之间业务交叉日趋普遍,围绕财富管理的业务重组与整合此起彼伏,理财主体多元化的市场格局呈现出“你中有我、我中有你”的相互融合趋势。尽管一些理财产品不乏刻意回避“信托”这一字眼,但究其实质,并未跳出信托这一范畴,营业信托机构范围已从信托公司拓展开来成为不争的事实。因此,我国信托业已经成为从事营业信托业务的所有金融机构的总和或相应业务的市场总和,信托业监管对象绝不限于信托公司及其业务。
二、信托业监管需要确立统一监管理念
从一定意义上说,金融理财市场现已成为我国信托市场的代名词。其原因在于,现行金融理财产品在设计原理上基本都采用的是信托。在理解信托这一概念时,必须明确:信任是信托的基础;信托必须存在财产权的移转和分离;信托是为实现委托人意愿而使受益人获利的制度设计;信托是受托人以自己名义而非委托人名义进行的法律行为。[6]不同金融机构的理财产品,其差异主要表现为市场主体而不是产品结构和功能。比如证券公司的货币市场基金和银行的理财产品,都是投资于货币市场工具的集合资金,二者的区别仅仅在于市场主体,但产品结构和功能几乎完全一致。无论是何种类型的理财产品,都属于委托人自担风险的金融产品,作为受托一方的金融机构,只是充当了代客理财的角色,实际承担的都是代客理财的信托责任,而不是保底的负债责任。[7]
在充满变数的后危机时代,中国的经济态势、国际立场、资源禀赋和市场潜力都已成为全球瞩目的焦点。在名目繁多的委托理财服务中,尽管合同形式不尽相同,但就其财产关系的法律性质而言,实际均属于信托关系。这种信托关系不会因为受托人的不同而变化。受托财产是否独立、确定,理财机构是否以自己名义管理、处分,投资人是否自担风险,这些都是评判理财业务是否具有信托关系特征的重要标准。我国??信托法给信托所下定义虽然与英、美、日、韩等国有所不同,但在法律移植时基本上保留了信托制度整体的价值功能与法律构造,信托的本质要义均已被继受和体现。学者对该法第二条的批评意见[8]以及对其中“委托给”一词的生动诠释[9],深刻揭示出信托制度的固有本质。笔者认为,对“信托”一词的理解,不能简单地将其看成是一种法律行为,而应该将其看成是一种法律关系。对现有理财产品中法律关系的认定,不能简单地从合同名称去望文生义,而应该深入分析其中的法律关系构造。信托关系是以财产为中心而构成的法律关系,其主体一般包括委托人、受托人和受益人,三者共存于信托之中,共同推动信托关系的发展变化。信托业监管的实施对象是信托经营机构及其活动,因此除了信托公司,我国信托业监管还应针对经营信托业务的银行、证券公司、基金公司、保险公司等金融机构,要对这些机构的市场准入、业务活动以及市场退出实施规制和约束。信托业务的特点决定了信托业的特殊风险特征,信托机构能不能尽责履行受托人谨慎投资义务,能不能确保信托财产的独立性,能不能不断提高自身理财能力与水平等,都是构建信托业监管法律制度的重要因素。对信托业而言,许多人仍被目前的分业经营、统一监管表象所迷惑,认为信托业由信托公司构成,银监会是法定的监管机构,实质上,我国信托业目前已经在金融理财市场上大步迈入混业经营、多头监管的“大信托时代”。笔者认为,对于混业经营的信托业而言,统一监管理念的确立至关重要,这是纠正当前理财市场监管紊乱乏力的根本所在。统一监管要求明确银监会的统一监管权,要求制定一部统一适用的《信托业法》。这是惟一的立法路径,否则不足以对抗现有监管立法。依法监管是现代金融监管的内在要求。只有通过制定《信托业法》,统一规定信托经营机构的业务范围、经营规则和治理原则,信托理财市场才能弃乱而治,才符合我国引进信托来活跃金融市场的初衷。[10]这不是历史的极端倒退,相反,它是顺应我国信托业发展趋势的理性选择,旨在建立严密的金融风险防范监控体系,是确保信托市场安全的治本之计。