确实,在德国,管理规约因具有契约的拘束力,所以自保护权利的观点看,应当说是不宜轻易认可变更管理规约的内容(事项)的。但在实务中,管理规约大多由商品房住宅(或公寓)的开发商、销售商单方面作成,在这样的场合,就有保护取得住宅所有权的业主的必要。由此,2007年3月26日德国修改其住宅所有权法时,以较以往法院判例所认定的承认管理规约的变更请求权的要件更缓和的要件认可了变更请求权,并认为该2007年的修改法设定关于管理规约的变更请求权的明文规定是必要的。于是,2007年经修改的德国住宅所有权法即基于使管理规约的变更请求权的要件明确化和缓和以往法院判例的较严格的要件这样两个目的,而对管理规约的变更请求权作了如下的规定:“各业主只要考虑个案的所有情形,特别是考虑其他的业主的权利及利益,维持现在的规定而欠缺基于重大的理由的衡平性时,都可请求达成与法律不同的管理规约或变更管理规约”(德国《住宅所有权法》第10条第2项第3句)。这样,2007年3月26日经修改的德国住宅所有权法,作为对原始管理规约的有针对性的另一种处理手段(措施),即是使变更原始管理规约的请求权得以明文化。
(三)我国法应采取的立场
我国现行《物权法》和《物业管理条例》对于原始管理规约的设定、公平性及效力等并无规定,但如前述,在我国房地产实务中,由开发商、销售商于分别让与商品房住宅(或公寓)时而设定业主临时公约的情形并不少见,而且实际上我国现今小区物业管理中的大多数管理规约系由开发商或销售商制定。由此,对原始管理规约的设定(制定)程序、登记、效力,以及其公平性的确保等,上述日本法依公证证书而设定原始管理规约的经验很值得我国借鉴、取法。至于德国法为了确保原始管理规约的公平性而规定对于某些事项,业主大会的多数决决议有优先于原始管理规约的效力,以及认可业主之享有变更原始管理规约的请求权,均可供我国借镜、参照,并或许可以作为我国将来修改《物权法》或制定单行的建筑物区分所有权法抑或制定民法典时对于此等问题的立法解释论。
六、结语
对区分所有建筑物而言,管理系最重要的。日本《建筑物区分所有权法》为了谋求实现管理的充实化、适正化,曾于1983年、2002年进行过两次修改;德国自1951年制定住宅所有权法至今,也对自己的该部法律进行过多次修改。日本和德国的建筑物区分所有权法对于区分所有建筑物的管理贯彻实行业主大会和规约自治主义。在我国,居住于同一栋区分所有建筑物上的业主的文化水平、经济能力的差异等远远比日本、德国为大。另外,日本人尤其具有很强的集体(团体)观念或意识,而在我国社会中,改革开放30年以来,人们的个人主义的倾向变得较强。但是,由于在区分所有建筑物中,业主团体(共同体)的优位是首要的、必须的,因此在我国,为了使业主的个人主义(个别性)与业主的团体(共同体)性能同时两立,保障团体(共同体)性的具体的管理制度的建立就是必要的、必须的。从当代比较建筑物区分所有权法的理论与实务的经验来看,在区分所有建筑物的管理中,必须重视管理规约的功用。之所以如此,系因为区分所有建筑物的管理的根本、骨骼的东西就是管理规约。另外,为了实际管理区分所有建筑物,除特殊的情况(如仅由极少数的业主构成区分所有建筑物)外,管理规约的订立(设定)都应认为是必须的、不可或缺的。
我国自上世纪90年代初进行住房的商品化改革以来,商品房住宅、公寓等获得大量兴建,迄今已然经过了20年。而所谓商品房住宅或公寓,其即是由若干个复数的业主区分所有一栋建筑物的各专有部分、共同所有共有部分的区分所有建筑物。此种区分所有建筑物的权利关系、管理运营的基本规则,系由物权法中的建筑物区分所有权法规定。唯在实际的各个商品房住宅或公寓中,为了有组织及合理地进行管理,维持良好的共同生活秩序,按照每栋或每小区商品房住宅(或公寓)的实际情况而订立(制定)管理规则是必要的。而此所谓管理规则,主要指的即是管理规约。我国《物权法》第六章关于建筑物区分所有权制度的规定,其立法精神一方面重视全体业主为管理商品房住宅或公寓而构成的业主共同体(团体)本身,并明定由全体业主构成管理团体,依业主大会的多数决决议,就商品房住宅(或公寓)的管理、使用及业主相互间的共同事项以管理规约定之。应指明的是,《物权法》尽管未将管理规约的订立(设定)规定为业主团体当然而必须履行的义务,但实务中大多数的商品房住宅或公寓,都订立了管理规约。此重视管理规约的做法系值得肯定、倡导。另外,在比较法上,日本还存在供业主设定管理规约时参照的模范的“商品房住宅(公寓)标准管理规约”。笔者认为,我国也应引入此项制度,建议我国政府的有关部门依据我国实务上的已有经验或做法,创制出供业主设定管理规约时参照的模范的标准管理规约。