2.设定程序与原始管理规约的成立
上述所谓“最初所有建筑物专有部分全部的人”,系指建筑物的区分所有虽然成立,但其任一专有部分都还未分属于单个的业主的阶段,对区分所有建筑物的专有部分全部享有所有权的人。在日本实务中,其绝大多数情形系指建成销售的商品房住宅(或公寓)后、销售开始前的商品房住宅(或公寓)的开发商、销售商。另外,数人共同建筑区分所有建筑物,而共有其专有部分之全部的共有者也属之。
须注意的是,日本法之所以依公证证书而为此种管理规约的设定,是因为此种管理规约系依无对象方的单独行为而设定,且为了能确实证明其内容。被设定的管理规约,经由商品房住宅(公寓)的开发商、销售商而完成,依日本《不动产登记法》所定的登记程序,其内容即可拘束将来的业主(商品房住宅、公寓的买受人)及其特定继受人。另外,此种管理规约于依公证证书合法做成的时点而成立,登记系对抗第三人的要件。并且,此(原始)管理规约由于也是商品房住宅(公寓)被销售后成为业主(买受人)团体(共同体)的管理规约,所以其变更或废止,一般的管理规约的变更或废止的程序对其是当然适用的。
3.原始管理规约的规范事项与登记程序
依日本法,得成为上述原始管理规约所规范的事项,被限定为4项,即关于规约共有部分的1项规定和关于基地的权利关系的3项事项。
第一,按照日本《建筑物区分所有权法》第4条第2项关于规约共有部分的规定,作为区分所有建筑物内的管理人室、集会室、或者管理人事务所、集会所、仓库而被建筑的附属设施等,为了使它们成为共有部分,可以以上述原始管理规约而明定。此等附属设施从构造上、性质上看虽然也可成为(作为)专有部分,但在建筑商、开发商出售而其用途被特定化时,毋宁说期望它们从一开始就明确作为共有部分的人是更多的。须注意的是,为了使该关于规约共有部分的规定具有对抗第三人的效力,须进行必要的登记。
第二,日本《建筑物区分所有权法》第5条第1项规定:“区分所有人得将建筑物及与建筑物所坐落的土地成为一体管理或使用的庭院、通路或其他土地,依管理规约当成建筑物的基地”。也就是说,上述原始管理规约,可在建筑物所坐落的土地(底地)以外,将应与该土地(底地)作为一体管理、使用的土地(庭院、通路、停车场等)作为建筑物的基地。这样的基地范围的扩张,作为维持区分所有建筑物的全体的使用价值而系必要的场合乃是不可少的,其对于商品房住宅(公寓)的买受人(业主)而言,具有重大的利害关系。
第三,日本《建筑物区分所有权法》第22条第1项规定:基地利用权为数人有所有权或其他权利时,业主不得将其所有的专有部分与该专有部分有关的基地利用权分离而处分。但是,原始管理规约可以设定此一规定的例外,亦即原始管理规约另有订定时,不在此限。
第四,日本《建筑物区分所有权法》第22条第2项规定:业主有数个专有部分时,有关各专有部分的基地利用权的比例,按第14条第1项至第3项所定的比例。但是,原始管理规约可以订立与此比例相异的比例。
最后应指出的是,买受人在确认上述各点后,因为系当然买受商品房住宅(公寓)的各专有部分,所以日本法的依公证证书而设定原始管理规约的做法一般不会损害买受人(业主)的利益,不过此种原始管理规约的设定者应充分确保该管理规约的内容系适切、正当及合理化的。
(二)德国法
前文已述,德国为确保原始管理规约的公平性,除规定业主大会对于某些事项所作出的多数决决议具有优先于原始管理规约的效力外,还认可业主享有变更原始管理规约的规范事项的变更请求权。所谓原始管理规约的变更请求权,指业主打算变更具有不公平的内容的管理规约时,基于诚实信用原则(《德国民法典》第242条),对反对变更管理规约的人,得请求其予以同意的权利。在德国,对于是否认可管理规约的变更请求权而发生争论的大多数案件中,多数系涉及管理费用的分担比例。如前述,德国《住宅所有权法》规定:按共有份额的比例来分担管理费用。但是,由于此规定系任意规定,所以原始管理规约可以规定与共有份额比例完全不同的费用分担标准。德国2007年3月26日之前的裁判实务对于费用负担严重不均衡的异常情形,认可了业主变更原始管理规约的请求权。