没有实施加害行为,就不够成侵权,这是侵权行为法的基本规则。如果说微软自始至终都“安分守己”,却强行认定“黑屏”是微软“入室涂鸦”,在逻辑上来说是难以成立。正如无辜的药品销售商决不应因他人强行从其药店抢夺并服用药品后中毒身亡而承担侵权责任一样。
(二)从软件定性来说,正版验证程序并不是“病毒”或“恶意程序”
导致“黑屏”结果发生的正版验证程序,与病毒、恶意程序存在质的差别。根据《计算机信息系统安全保护条例》第28条的规定,计算机病毒是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据,影响计算机使用,并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。自我复制能力和感染其它程序文件是病毒的两个基本特征,正版验证程序不会自我复制,也不会感染其他程序文件,与病毒有天壤之别。恶意程序是指没有带来有效作用却会带来危险或用户不希望看到的效果的程序。正版验证程序虽然会产生可能导致盗版用户不愉快、不方便、不合理的“黑屏”效果,但对正版软件用户并无影响,因此它与对所有用户都带来危险或不利效果的恶意程序具有本质的区别。
(三)从权利行使来说,“黑屏”是微软正当的“私力救济”措施
法律并不禁止私力救济,私力救济在理论和实践中普遍存在。私力救济是一种自然权利,一如《葡萄牙共和国宪法》第21条所规定的,“任何人均有抗拒侵犯自身权利、自由与保障的指令,并有权在无法求助于公共权力机关的场合以武力抗拒任何侵犯。”从法律制度来说,正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济形式已被认可为法律上的正当权利。从实践角度说,权利人制止他人侵害自己的权利和请求他人履行其义务等,都可视为常见的私力救济。私力救济之所以普遍存在且具有正当性,因为公力救济具有滞后、被动等特点,难以有效制止违法行为,而且国家的能力和资源有限,对于社会冲突,不愿意也不可能完全包揽,因此各国司法政策普遍诱导当事人以和平方式自行解决纠纷,对于纠纷解决中一定程度的强力,也往往视而不见或保持克制。[4]
当然,私力救济并非毫无限制,应当以不得损害他人合法利益和社会公益作为其边界。然而,这种标准非常模糊,一般采取合比例性原则来界定,即采取的手段是否适当且造成的危害小于被制止行为所造成的损害。对于“黑屏”行动来说,该行为只是将继续升级的盗版软件用户桌面变黑,不影响用户电脑的运行。这与1997年的“江民硬盘炸弹事件”性质完全不同。在“江民硬盘炸弹事件”中,江民公司为制止盗版行为,在其主页上发布的kv300l++版杀毒软件中内含逻辑炸弹,杀毒软件的盗版用户执行kv300l++时,硬盘数据均被破坏,同时硬盘被锁,软硬盘皆不能启动。如果说“江民硬盘炸弹事件”是将盗窃者一棍子打死,那么“黑屏”行为仅仅是对偷盗者大声呵斥。如果说对偷盗者大声呵斥的行为都超出了合理的限度,那么现实生活中所有防盗措施都超越了必要限度:围墙上的碎玻璃和铁丝网可能划伤偷盗者,看门狗可能咬伤盗窃者,甚至报警器刺耳的警报声都可能引起盗窃者的心肌梗塞。笔者认为,“黑屏”行为不同于“江民硬盘炸弹事件”,没有超出必要的限度,不是“以暴制暴”的行为,而是合理合法的私力救济行为。