另一个问题是,权利人采用“间作法”在同一块草地上种植不同种类的草,在同一块林地上种植不同种类的树,或者采用“轮作法”在同一块草地轮流种植不同种类的草,在同一块林地上轮流种植不同种类的树,应当依哪一种草或者哪一种树决定其承包经营权的期限?
再一个问题是,在根据某种草或者树决定承包经营权的期限以后,在该期限之内改种别的种类的草或树怎么办?如预定种植松树,批准承包经营权期限三十年,若干年后决定改种银杏树,是否主管部门必须批准将承包经营权期限延长为七十年?如预定种植银杏树经批准承包经营权期限七十年,若干年后发现种植苹果树更划算,于是拔去银杏树苗改种苹果树,主管部门是否应主动查处并将承包经营权期限改为三十年?当主管部门决定予以查处之时,权利人又拔去苹果树、栽上银杏树怎么办?当主管部门决定免于查处之后,权利人再拔去银杏树、再种上苹果树又怎么办?
这种以种植的树和草的种类决定承包经营权期限长短的想法,不仅是难于实行的而且是不合情理的。同是农民,同是土地承包经营权人,张三的权利期限三十年,李四的权利期限五十年,王五的权利期限七十年,是否符合平等、公平的基本原则?农民自己会怎么想?农民同意不同意?种什么草、栽什么树,属于农民的生产经营自主权,我们有什么必要予以干涉?这种用不同的承包经营权期限去折腾农民的立法,会产生什么样的社会效果?出于物权法定原则和农用土地法律秩序统一的要求,出于维护农民生产经营自主权和农村经济稳定发展的要求,土地承包经营权的期限应当统一。建议将土地承包经营权期限统一规定为五十年,并规定期满自动延长,以保障农业经济的长期稳定发展。
六、不可轻率规定“动产浮动抵押”
物权法草案(第六次审议稿)第182条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押,债务人不履行到期债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”
本条规定的是“动产浮动抵押”。浮动抵押源于英国判例法上的浮动担保,后为大陆法国家所仿效。要谈这个条文,首先要谈抵押,要谈为什么会从抵押中发展出浮动抵押。
通常说的抵押权是担保法上规定的一般抵押权。一般抵押权的标的物通常是不动产,要办理登记,而且,一个抵押物要办理一个抵押登记。如果一个企业有两栋大楼,按照一般抵押权,它应该订立两个抵押合同,办两个抵押登记,最后产生两个不动产抵押权。这样的规定,对企业一般会造成限制。一个企业可以有若干栋大楼,要一一设定抵押权增加了它的麻烦,要签多个合同,办多次登记;再说分成了若干个抵押权以后,担保价值也就会受到影响。这是一般抵押权的不足。
鉴于一般抵押权的不足,法律上就产生了一种新的抵押权,这种新的抵押权在日本叫财团抵押。我们的现行担保法上有一个规定,就是上述的不动产、动产可以一并抵押。按照这一规定,如果一个企业有好几个不动产,还有好多动产,它就可以把这好几个不动产、好多动产合并起来,编制一个财产清单,然后将财产清单拿去登记机关登记,办一个抵押权登记,设定一个抵押权。这种抵押权的优点是手续简单,它仅办理一次抵押登记。这些财产合起来一起抵押,比分开各个抵押的担保价值可能要更大,对企业更为有利。这样,从一般抵押权就发展出动产不动产的集合抵押权。动产、不动产的集合抵押有它的优点,但后来发现,也存在缺点。如果涉及到那些特别大型的企业,它的缺点就出来了。那些巨型的企业,要制定一个财产目录,制定财产清单,非常的困难,要花几十人、上百人,花上好几周、几个月才可能完成一个财产清单。更不用说跨市、跨省、跨国的大企业,制定财产目录非常的困难。并且一旦财产被列入财产目录办理了抵押登记,这个财产就不能动,如果要动,就要变更登记。新买的设备要变更登记,财产转让要变更登记,这就限制了企业的生产经营。
在这样的条件下,就产生了一种更新的抵押方式,就叫浮动抵押。浮动抵押是从英美法上学过来的。什么叫浮动抵押呢?就是抵押物是不确定的。因为是不确定的,设定就非常的简便。一个企业签订一个抵押协议,将这个企业的现有财产以及将来取得的财产抵押给某个债权人。去登记的时候不要财产清单,只要把抵押协议拿到企业登记机关,而不是那个不动产登记机关,在那里办一个登记说这企业现在所有以及将来所有的财产抵押给某个银行,这就足够了。程序非常简单,避免了制定财产清单的困难。
浮动抵押的缺点也显而易见,以现在所有以及将来所有的财产设定抵押,现在的财产如果将来不在了,怎么办?现代市场经济的风险是巨大的,看看我们的市场,有多少小企业、中型企业甚至一些比较大的企业,不断倒闭、不断破产。从法律上说,他们是企业法人,企业法人的消灭必须清算。实际生活中,多少中小企业关门了,它们清算了没有?它们没有清算。这是市场经济的风险决定的。浮动抵押的标的物不特定,且连个清单都没有,并且性质上是允许出卖的,抵押人如果把财产卖了,或者送人了,银行的债权靠什么保障?这种担保必然潜伏着欺诈、骗贷骗保的危险。所以,发达国家引进这个制度的时候,就采取了对应措施。
首要措施是,限定浮动抵押的设定人必须是大规模的企业——股份有限公司。为什么股份有限公司可以设定呢?因为在公司法上,作为股份有限公司,它的资本金是巨大的,承受风险的能力较强。根据经验,大型的企业在市场中能够承受风险,而中小型企业难以承受风险。还有一点,根据公司法的规定,股份有限公司的规制比较严格,法律法规比较健全,对内部、外部关系有严格的管理,更不用说还有企业登记、信息披露等一系列的制度。其次,从浮动抵押的设定主体上限定还不够,还要从受担保的债权再进行限制,仅限于担保发行公司债券。如果一个股份有限公司要发行公司债券,一定是一个上市公司。一个上市公司也不能随便发行,还要遵守发行公司债券的相关法律法规,有严格的实体与程序上的条件。