二、定作人侵权责任的构成要件及其责任承担
（一）定作人侵权责任的构成要件
1.须是责任人与行为人处于特定的承揽合同关系中。在定作人的侵权责任中，实际加害人与责任人是分离的，但这种分离并不意味着责任人可以对任何人的侵权行为承担责任，必须是相互之间处于特定的法律关系才有承担责任的必要，这种特定的法律关系就是承揽合同关系。在实践中，有时承揽关系与雇佣关系不十分明朗，很容易导致责任的认定出现偏差。因为存在雇佣关系时，雇主通常要为雇员的行为承担替代责任，只有在例外情形下才由雇员自己承担，但是在承揽关系中，承揽人只是按照定作人的标准来完成工作，而不需要接受来自定作人的具体支配、控制和指示，具有独立性，因而在通常情形下定作人不对承揽人的行为承担责任，只有在例外情形下，承揽人与定作人接近于雇员与雇主的关系时，才由定作人对承揽人的侵权行为承担责任。那么如何确定行为人的身份是雇员还是承揽人？在理论和实践中也没有一个普遍被人们接受的的标准，往往是由法官综合各种因素灵活决定，这些因素一般是：（1）当事人之间的合同有明确规定的，按合同的规定予以确定，无合同规定时方可考虑其他因素；（2）受雇时间是长期的还是临时的？如果是长期固定的，则可能是雇员，一个临时工不能算作是雇员；（3）工作性质是日常的还是应急的？如果从事的是雇主日常的业务，则可能是雇员；如果被叫来处理一些临时事务则不算雇员；（4）该工人是否另有自己的雇主和业务？如果有，则很可能是独立的承揽人；（5）工作的地点在哪里？雇员必须在雇主规定的地方工作，但承揽人则可以在任何地方工作；（6）是谁提供工作的工具和设备？雇主肯定要为雇员提供必要的工具和设备，但承揽人一般是自备工具；（7）领取工资的方式是固定的还是一次性的？雇员领取工资的时间和方式一般都比较固定，如一个月一次。但承揽人则比较自由，一般是一次性领取[13]。等等。
2.须是承揽人在执行承揽事项中对第三人造成了损害。侵权责任的承担以损害的发生为前提，没有损害就没有赔偿[14]。对此要件需要从以下四个方面理解：第一，必须是承揽人执行承揽事项，如果与承揽事项无关的行为造成了第三人的损害，则与定作人无关，定作人无需承担责任；第二，必须是承揽人执行承揽事项的行为造成了第三人的损害，如果给自己造成了损害或者是给定作人造成了损害的，要么是自食苦果，要么属于违约责任或者一般人的侵权责任，而非此处的定作人责任问题；第三，必须是承揽人对造成第三人损害的行为应当依法承担侵权责任，如果该行为虽然造成了第三人的损害但不构成侵权，或者虽然构成侵权但存在免责事由，也不会产生定作人的侵权责任问题；第四，承揽人的侵权责任可以是过错责任，也可以是无过错责任，只要符合侵权责任的构成要件并且不存在免责事由，即为充实了本要件。在我国台湾民法学界，针对定作人的过失侵权责任是否以承揽人执行承揽事项时主观上存在过错为要件，大致有两种观点：一是否定说，认为如果承揽人也有故意或过失，那么就与定作人构成了共同侵权，此时就无所谓定作人的侵权责任问题；二是肯定说，认为仅有定作人的过失而无承揽人的过失，无异于定作人以承揽人为工具而自为侵权行为，此时也不属于定作人的侵权责任了。由于肯定说与否定说都有道理，所以有些学者就干脆认为台湾民法第189条的规定不过是一种提请注意的规定，而没有实质意义，因为无论有无过错均可归结到共同侵权和一般侵权责任的规定中。[15]史尚宽先生则认为，承揽人是否须有主观的责任要件，因定作人承担的是独立责任（就自己的加害行为负责）或代理责任（替代责任）而不同。当定作人承担独立责任时，无须承揽人有过失，因为定作人不是就承揽人的行为而负责，而是就自己的侵权行为负责，只需有客观的违法要件为已足；当定作人承担代理责任时，是否需要承揽人主观上存在过错，则应以承揽人构成侵权行为的要求为已足，因为此时定作人是对承揽人的侵权行为负责。本文赞同史尚宽先生的观点，因为定作人的侵权责任无论是自己责任还是替代责任，都有其独立的构成要件，至于承揽人的行为在主观上是否存在过错，只能影响到承揽人执行承揽事务的行为是否构成侵权的问题，与定作人是否承担侵权责任的要件无关。
