2.定作人的侵权责任是一种自己责任，还是一种替代责任？侵权责任依照是否是对自己的侵权行为承担责任，可分为自己责任和替代责任两种。所谓自己责任，即是对自己实施的侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任，此种责任在侵权法理论上称之为“对自己加害行为的侵权责任”，大多数的侵权行为属于此类；所谓替代责任是指对他人实施的侵权行为所造成的损害承担的赔偿责任，最为典型的替代责任就是雇主对雇员因执行职务给第三人造成损害而承担的损害赔偿责任。定作人的侵权责任属于上述哪一种？本文认为，不能一概而论，应当区别不同情形的责任来确定。定作人承担侵权责任的情形，概括言之，不外乎两种：一是承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人对此有过失的，此时定作人所承担的责任就是对自己的过失行为承担责任，属于自己责任。比如，因为定作人的指示存在过失、定作人选择了不能胜任此项工作的承揽人或者根据工作的性质随时提请承揽人注意而没有提请注意等等。在所有这些情况下，定作人是对自己的过错行为承担责任，而不是对承揽人的过错承担责任。[7]二是承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人没有过失的，定作人对受害人承担的损害赔偿责任就属于替代责任，是代人受过。此种责任情形主要有：其一，承揽工作具有高度的危险性，即使定作人不存在任何过失，定作人也应对由此发生的损害向第三人承担责任；其二，定作人对受害人负有法定的保护义务（或不得转移的义务），例如承运人对旅客所承担的安全运输的义务、铁路将其铁轨适当地加以封围的义务、市政府保持其街道得到维修的义务、确保交叉路口安全的义务、不堵塞高速公路的义务、确保房地产安全而不损害商业来访者人身健康的义务、根据契约予以维修的义务等，这些义务可以由自己亲自履行，也可以通过契约交由其他人履行，但是，如果其他人未履行此种义务给他人造成损害的，仍然由定作人承担赔偿责任。[8]
3.定作人的侵权责任是一种过错责任，还是一种无过错责任？如前所述，定作人的侵权责任有的属于自己责任，有的属于替代责任，如果属于自己责任，就是一种一般侵权行为，应适用过错责任原则。有问题的是，当定作人的责任属于替代责任时，应适用过错责任原则，还是无过错责任原则？关于替代责任的归责原则，各国的立法、判例不尽相同。英美法倾向于严格责任，认为是一种“严格的非代理责任”。德国的立法采取过错推定责任，法国在理论上将雇主的替代责任分为两个方面，即过错责任（或过错推定责任）和危险责任。[9]我国台湾地区的立法虽然仿照德国实行过错推定原则，但比德国又进一步，即依据其民法典第188条第2项的规定，当雇用人反证推翻自己的责任后，法院尚得因被害人的申请，斟酌雇用人与受害人的经济情况，令雇用人承担一部或全部赔偿。有学者认为，这已经接近于英美法上的严格责任了，但还不够，还不足以满足人们的法律感情，亦不足以适应现代社会经济之状况，因而主张应明确规定严格责任为宜[10]。本文认为，当定作人的责任属于替代责任时，应适用无过错责任或严格责任原则，原因在于：第一，替代责任是指代负他人侵权行为之责任，而非就自己之行为负责，所以论其性质，系属无过失责任；第二，当定作人承担替代责任时，适用严格责任原则更具合理性。尽管在理论上对此有不同的认识，有主张“控制与监督”说者，有主张“公共政策”说者，还有主张“注意义务”说者，其实“替代责任理论并非源于任何极其清楚的、具有严密逻辑的法律原则，它实际上源于社会的安排和便利以及朴素的正义”[11]；第三，我国有学者认为，替代责任采取严格责任理论与雇员的过错责任难以协调，即当雇员的行为造成第三人损害时，如果雇员证明自己没有过错而免除自己的责任时，雇主因为承担严格责任而仍然要对受害人承担侵权责任，这是不符合侵权法的基本原则的[12]。在笔者看来，这种认识是错误的，因为替代责任是就他人的侵权行为负责，如果他人的行为不存在过错或者说不构成侵权行为，替代责任人当然也无需就他人的侵权行为负责，根本不存在雇员没有责任而雇主却代他承担责任的问题。
