论定作人的侵权责任
汪渊智
【摘要】定作人的侵权责任具有行为人与责任人相分离的特征，但又不同于雇主决定了责任的构成要件。在责任的承担上，定作人应与雇主承担相同的责任。我国未来侵权法应当明确地规定此种责任。
【关键词】定作人；承揽人；承揽合同；替代责任
【全文】
定作人是承揽合同中的当事人之一，在承揽合同中完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定作人。由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立地完成主要工作，因而承揽人在进行承揽事务过程中给第三人造成损害的，原则上应由自己承担侵权责任，定作人不承担任何责任。但是，如果承揽人的工作受到定作人的控制、指挥或者所承揽的工作本身就具有危险性，定作人应当对承揽人给第三人造成的损害承担侵权责任，这就是定作人的侵权责任，在英美法上也叫作“非代理责任”。[1]此种责任，最早确立于英美法，后来被日本民法典吸收，随后我国台湾地区民法典也作了类似的规定。我国《民法通则》对此未作出规定，直到2003年12月最高院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第10条中才明确作了规定。然而，由于本条规定在理论上和司法实践中存在诸多问题，因而有必要对定作人的侵权责任进行深入探讨，以便为我国未来侵权法的制定提供参考。
一、定作人侵权责任的特征与性质
（一）定作人侵权责任的法律特征
定作人的侵权责任，是指承揽人依据承揽合同在执行承揽事务过程中，因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害第三人的权利，造成第三人人身伤害或财产损失的，应当由定作人承担的损害赔偿责任。定作人侵权责任的法律特征表现在以下几个方面：
1.定作人与承揽人之间存在特定的法律关系，即承揽合同关系，这是定作人承担侵权责任的法律前提。所谓承揽合同，依据《合同法》第251条的规定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。正是这种特定的法律关系，基于公平正义和利益衡量的考虑，要求定作人对承揽人给第三人所造成的损害承担赔偿责任。
