二、最高额抵押权设立登记时应当提交的材料
《办法》第51 条规定,申请最高额抵押权设立登记,应当提交下列文件:登记申请书;申请人的身份证明;房屋所有权证书或房地产权证书;最高额抵押合同;一定期间内将要连续发生的债权的合同或其他登记原因证明材料;其他必要材料。这里主要解释一下最高额抵押合同。
1. 应当订立书面的最高额抵押合同
《物权法》第185 条第1 款规定:“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。因此,设立最高额抵押权时也必须订立书面的最高额抵押合同。《物权法》要求抵押合同应当采取书面形式,主要原因有两点:首先,抵押涉及的财产数额较大,法律关系比较复杂,而且要在一段时间内为债权担保。为避免争议,便于人民法院处理纠纷,因此法律要求采用书面形式订立抵押合同。其次,我国抵押权登记的法律规则在某种程度上非常类似于契据登记主义,即登记机构在办理抵押权登记时不仅要求当事人提交书面的抵押合同,而且登记簿上所记载的事项就是抵押合同中记载的内容。因此,抵押合同必须采用书面形式才能便于将抵押合同的内容相应的在登记簿上加以记载。例如,《办法》第51 条第4 项就明确规定,申请最高额抵押权设立登记,应当提交最高额抵押合同。依据《合同法》第11 条、《担保法》第93 条,所谓书面形式既可以是单独订立的书面合同即合同书,当事人之间的具有担保性质的信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等,也可以是主合同中的担保条款。从实践来看,一般是将最高额抵押合同条款与借款合同条款规定在一份合同书中,名为“最高额抵押借款合同书”。
2. 最高额抵押合同的内容
依据《物权法》第185 条第2 款,抵押合同一般包括以下条款:(1)被担保债权的种类和数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(4)担保的范围。最高额抵押合同一般也应当包括上述条款。