对于如何明示，学界还有一种观点认为，“所谓明示属于个人所有，是指规划确定为个人所有或个人专用的绿地，而不能理解为明示属于个人就是售房合同中规定为个人所有。”[42]《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》明显采纳这一观点。规划文件能否规定绿地专属于个人?答案同样是否定的。建设项目规划审批一般涉及所谓“一书二证”，即《建设用地选址意见书》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。[43]依《城乡规划法》的规定，按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。由此可见，建设用地选址许可和建设用地规划许可阶段不涉及绿地使用问题，只有在建设工程规划许可阶段才可能涉及《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》所称“规划文件规定专属于个人的绿地部分”。这里，可能对之作说明的是规划设计方案和施工图设计，而这些文件均只能设明特定区域的特定用途，根本无从将某一特定公共区域明示专属于个人。上述规定将规划文件作为一个关键性的判断标准，而绿地规划一方面取决于开发商报送的规划材料，另一方面取决于规划行政管理部门的审批，因此，很难说，绿地的权属是法律本身的规定，还是法律授权行政机关通过行政许可的方式配置物权。[44]
五、《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》的完善：代结论
行文至此，我们大抵可以澄清现行规则中的模糊之处。就绿地权利，可以通过明文属于个人的，以专有使用权为主，而这里的“明示”，只能是管理规约或业主大会的明示，而且明示的意义仅在于在绿地之上设定专有使用权。准此，《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》的相关规则即应修改。本文作者认为，《征求意见稿》第3条第1款的规定应修改为：“管理规约或业主大会规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称‘明示属于个人的’绿地。”
【作者简介】
高圣平，中国人民大学法学院副教授。
【注释】参见韩乐悟：《绿地变楼房 开发商赔偿3300万》，《法制日报》2007年5月29日，第6版。
参见王丽丽：《绿地要改停车场，咋办?》，《检察日报》2005年11月28日，第5版。
参见路六居：《绿地何以悄悄“变脸”》，《中国国土资源报》2007年9月20日，第6版。
参见叶梓：《〈物权法〉背景下小区业主绿地维权瞻望》，《消费日报》2006年6月7日第A03版；刘科研、许浩：《消失的绿地》，《中国经济周刊》2008年第26期。
戴忠喜：《美国法中住宅小区车库及停车位、会所、绿地的归属》，《中国房地产》2005年第11期。
《城市居住区规划设计规范》(GB50180-93)，中国建筑工业出版社1994年版，第4页、第6页。
参见徐明尧：《也谈绿地率——兼论居住区绿地规划控制》，《规划师》2000年第5期。
全国人大委员会法制工作委员会民法室：《
中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第73页。
我国制定法和学说上多使用“定着物”这一概念。例如，《
担保法》第
92条。另参见王利明：《
物权法研究》(修订版?上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第67页以下；梁慧星主编：《中国
物权法研究》，法制出版社1998年版，第46页以下。
参见杨立新：《建筑物区分所有权的基本内容及适用》，载王利明主编：《
物权法名家论坛》，中国人民大学出版社2008年版，第177页、第177-178页。
胡康生主编：《
中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第236-237页。
王利明：《
物权法研究》(修订版?上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第560页、第594页、第595页、第596页。
参见谢在全：《民法物权论》（修订三版?上册），2004年作者自版，第375页以下；王利明：《
物权法研究(修订版)》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第580页以下；温丰文：《建筑物区分所有权之研究》，三民书局1992年版，第17页以下。
温丰文：《建筑物区分所有权之研究》，三民书局1992年版，第17页、第19页、第12页、第78页以下。
参见林致宽：《区分所有建筑物楼顶平台相关法律问题研究》，台湾大学法律学研究所2000年度硕士论文，第13页、第65页、第66页。
学说上又称为形式上的独立性，同时并将构造上的独立性和利用上的独立性合称实质上的独立性。参见谢在全：《民法物权论》（修订三版?上册），2004年作者自版，第378页。
参见戴东雄：《建筑物区分所有权之理论基础(1)》，《法学丛刊》第114期，第31页。
参见尹章华、王惠光、林旺根、张德周、詹文凯、温丰文：《公寓大厦管理条例解读》，中国政法大学出版社2003年版，第19页。
参见梅夏英、高圣平：《
物权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第376页以下。
大多数“绿地纠纷”中，开发商均有此观念。
参见陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版，第115页；刘保玉：《
物权法》，中国法制出版社2007年版，第178页。
参见温丰文：《论区分所有建物共用部分之专用权》，《法令月刊》第41卷第6期，第17页。
参见崔建远：《对业主的建筑物区分所有权之共有部分的具体考察》，《法律科学》2008年第3期。
最高人民法院
物权法研究小组：《〈
中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第233页。
邓光达：《绿地和车库应当归业主共有》，《现代物业（新业主）》2005年第2期。
一般而言，前述公共绿地、公共服务设施所属绿地和道路绿地不得设定专有使用权，只有宅旁绿地才能设定专有使用权。所谓“明示属于个人的绿地”主要是指：独栋别墅围墙内的绿地；连排别墅房前屋后的绿地；普通建筑物一层业主窗前绿地如果明确了权属、有明确的规划并且解决了费用问题的，也可以认定是“明示属于个人的绿地”。见中国人民大学民商事法律科学研究中心“
物权法适用疑难问题研究”课题组：《
物权法第六章“业主的建筑物区分所有权”适用疑难问题及对策》，载杨立新、刘德权主编：《
物权法实施疑难问题司法对策》，人民法院出版社2008年版，第258页。
参见韩松、姜战军、张翔：《
物权法所有权编》，中国人民大学出版社2007年版，第214页、第214页。
江平：《
中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第104页。
参见谢在全：《区分所有建筑物共用部分之管理》，《高雄律师会讯》第6期，第31-32页。
唐冰冰、张衔：《〈物权法〉绿地条款问题研究》，《西南民族大学学报(人文社科版)》2008年第4期。
参见刘瑛、乔宁：《房地产开发》，北京大学出版社2007年版，第218页、第257页。
