（二）开发商能否取得绿地的专有使用权
有学者认为，除城镇公共绿地之外，绿地可以由全体业主共有，也可以归特定的业主单独所有，还可以被保留在开发商之手。[29]基于《物权法》第73条的文义，“绿地由业主共有”这一一般规则的例外，仅限于两项：“城镇公共绿地”、“明示属于个人的绿地”，这里的“个人”是否包括开发商？一种观点认为应当包括；[30]另一种观点认为不应当包括，这里的“个人”仅指“业主个人”。[31]本文作者赞成后一种观点。
第一，就《物权法》第73条的立法本意而言，该条旨在“以法律的形式，明确建筑区划内的公共空间的权利归属，突出业主权益的保护，限制开发商以重复售卖和其他再开发的形式擅自处理和改变公共区域用途的行为，从而实现社会公共利益的最大化，较好衡平各方权利主体的合法权益。”[32]自然在解释上应对“个人”作限缩解释而将开发商排除于外。
第二，如果允许开发商取得小区绿地的专有使用权，小区绿地将变成房地产开发商获取更高商业利益的一项稀缺专有资源，小区业主将无法正常地、合理地利用与业主相关的小区绿地，无法合理地拥有居住环境和权利，开发商还可以借助其强势地位，通过市场运作，以合法的方式变更绿地的用途，以获取更高的商业利益，或者以市场对价的方式，向小区绿地使用的对象收取超额的商业垄断利益。[33]
(三)设定绿地专有使用权的方式
管理规约或业主大会基于绿地使用管理、维护的需要，对事实上只能由特定业主使用的绿地设定为该特定业主享有专有使用权，[34]一则可以减少全体业主对该绿地的养护成本，二则可以充分利用该绿地。由此可见，小区绿地的专有使用权可依管理规约或业主大会决议而设定。但开发商是否可依商品房买卖合同在小区绿地之上为业主或业主之外的第三人设定专有使用权?
实践中，开发商在商品房买卖合同中就共有部分设定专有使用权是我国目前专有使用权设定的常见方式。[35]如开发商在商品房买卖合同中将窗前绿地“赠送”给购买首层的业主，这种专有使用权约定并非由全体业主直接的意见合致，而是间接的由开发商与个别买受人分别约定而达成的意思合致，这种方式是否构成有效的专有使用权设定协议? 第一种观点认为，此种设定应为无效。其理由是：其一，此时开发商保留了对特定共有部分的支配权，违背了物权法定原则，并以之为自己长期谋利，侵犯了业主的共同利益；其二，此种情况事实上导致开发商在小区内“长驻不走”，很容易导致与小区业主和业主委员会的矛盾，并且在专用权人是第三人的情况下，也产生了小区管理与安全上的很多问题。[36]第二种观点认为， “明示归私人所有的，例如业主根据商品房销售合同约定取得的特定绿地。”[37]此种设定应为有效，可以依解释将开发商在商品房买卖合同中与买卖人达成的个别的、相对的意思表示解释为全体业主的专有使用权设定协议的成立，大体有代理说、追加当事人说、部分地位让与说、默示承认说等多种学说。[38]这些学说的宗旨是一致的，即：使开发商与个别买受人的意思约束于全体业主，相互之间的区别仅在于解释意思合致的过程有所不同。
